Vz (afwijzing) 24 april 2012, dossiernr. 2012/00319 (Van bloem naar fruit in 18 maanden)

In't kort: In een tv-commercial wordt in animatiebeelden aangegeven dat het 18 maanden duurt van bloemknop tot sinaasappel. De klacht: neen, dat is 6 tot 7 maanden. Het verweer: Appelsientje gebruikt late rassen die langer hangen. De voorzitter wijst de klacht af, omdat het voldoende aannemelijk gemaakt dat de sinaasappels pas na 18 maanden worden geoogst.

Integrale beslissing: Het betreft een televisiecommercial voor Appelsientje. Terwijl animatiebeelden zijn te zien van de groei van een bloemknop tot een sinaasappel wordt - voor zover hier van belang - gezegd: “Dit is een Appelsientje sinaasappel. Althans, dit wórdt een Appelsientje sinaasappel. Dat duurt maar liefst 18 maanden. Dat is natuurlijk best lang, maar de natuur heeft de tijd.”

De klacht
De periode tussen bloesem en fruit is niet 18 maanden, zoals in de reclame wordt gezegd, maar 6 tot 7 maanden. De reclame is niet waar en daardoor misleidend.
 
Het verweer
Voor Appelsientje worden late rassen sinaasappels gebruikt, die langer aan de boom hangen (15 tot 18 maanden) dan vroege rassen. In het najaar worden de sinaasappels geoogst die vanaf het voorjaar van het voorafgaande jaar hebben gerijpt.

Het oordeel van de voorzitter
De voorzitter is van oordeel dat de Reclame Code Commissie de klacht zal afwijzen, nu adverteerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor Appelsientje sinaasappels worden gebruikt die na 18 maanden worden geoogst.

Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing van de voorzitter

De voorzitter wijst de klacht af.

Conclusie AG HvJ EU 15 mei 2012, zaak C-219/11 (Brain Products tegen BioSemi)

Prejudiciële vragen gesteld door het Bundesgerichtshof, Duitsland.

Vragen gesteld over de uitlegging het begrip medisch hulpmiddel uit artikel 1(2)(a) derde streepje, van richtlijn 93/42/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende medische hulpmiddelen en de toepassing van de richtlijn op een voor niet-medische doeleinden verkocht artikel dat bestemd is voor de diagnose van een fysiologisch proces.

De A-G concludeert als volgt: „Een product dat door de fabrikant is bestemd om bij de mens te worden aangewend voor het onderzoek van een fysiologisch proces, is slechts een medisch hulpmiddel in de zin van artikel 1, lid 2, sub a, derde streepje, van richtlijn 93/42/EEG betreffende medische hulpmiddelen indien het bestemd is voor medische doeleinden.”

D –    Samenvatting
62.      Zoals is gebleken, wijzen een groot aantal elementen erop dat een louter letterlijke uitlegging van de in de richtlijn gegeven definitie van „medisch hulpmiddel” onbevredigend zou zijn. Het lijkt integendeel meer aangewezen de norm en meer in het bijzonder artikel 1, lid 2, sub a, derde streepje, uitsluitend toepassing te laten vinden op hulpmiddelen die bestemd zijn voor medisch gebruik.

63.      Dit vergt evenwel een precisering. Hoewel het hoofdelement om te bepalen of een product voor medisch gebruik is bestemd, de door de producent verstrekte informatie is, zal een product dat naar de aard ervan enkel bestemd is voor medisch gebruik, moeten worden beschouwd als een medisch hulpmiddel, ook al wordt het niet als zodanig bestempeld door de producent. In ieder geval is een dergelijke antimisbruikbepaling meestal niet noodzakelijk, aangezien de vaste praktijk in de medische sector – ook wegens evidente redenen van beroepsaansprakelijkheid – erin bestaat dat uitsluitend producten worden aangekocht die zijn gecertificeerd in de zin van de richtlijn.

64.      De omstandigheid dat een product niet als medisch hulpmiddel is gecertificeerd impliceert evenwel niet dat bepaalde aspecten van dit product bijzonder gevaarlijk kunnen zijn voor de gebruikers. Alle andere algemene veiligheidsvoorschriften voor producten blijven immers gelden, met inbegrip van die welke bijvoorbeeld de conformiteit van en het aanbrengen van de EG-markering op alle elektrische toestellen(21), op alle producten die problemen met de elektromagnetische compatibiliteit kunnen veroorzaken(22), etc. voorschrijven Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt, voorzien andere types van certificering paradoxalerwijze in een groot aantal gevallen in eisen die nog strenger zijn dan die welke voor medische hulpmiddelen gelden. Terwijl een medisch hulpmiddel in de regel ook significante risico’s mag meebrengen indien deze door passende voordelen worden gecompenseerd, voorzien de andere types certificering immers meestal niet in de mogelijkheid van een dergelijke afweging en beogen zij enkel de minimalisering van elk mogelijk risico.

Vz (toewijzing) 24 april 2012, dossiernr. 2012/00330 (Verfkwasten in Miele)

In een commercial worden verfkwasten, een palet en potjes met verfresten in de vaatwasser gedaan. Dit is in strijd met de milieuwetgeving. Door de reclame zouden meer mensen op het idee kunnen komen verfresten door het riool te spoelen. Als verweer wordt aangegeven dat gebruik is gemaakt van natuurverf.

De voorzitter oordeelt dat de gemiddelde consument zal uitgaan van de in het algemeen gebruikte verven, nu er niets over de soort gebruikte verf wordt gebruikt. Er is strijd met de wet (artikel 10.1 lid 2 van de Wet milieubeheer - verbod om zodanige handelingen met betrekking tot afvalstoffen te verrichten of na te laten waarvan hij weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu kunnen ontstaan) en tv-commercial in strijd met het openbaar belang.

Ingevolge artikel 10.1 lid 2 van de Wet milieubeheer is het een ieder verboden om zodanige handelingen met betrekking tot afvalstoffen te verrichten of na te laten waarvan hij weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat daardoor nadelige gevolgen voor het milieu (kunnen) ontstaan. Het in een vaatwasser reinigen van gebruikte verfartikelen dient te worden aangemerkt als een verboden handeling als bedoeld in deze bepaling. Verf bevat immers over het algemeen stoffen die bezwaarlijk zijn voor het (water)milieu. Of dat ook het geval is bij “natuurverf”, waarvan volgens Miele in de commercial gebruik wordt gemaakt, kan in het midden blijven, nu over het soort gebruikte verf in de commercial niets wordt gezegd. De gemiddelde consument zal uitgaan van de in het algemeen gebruikte verven.

Consumenten kunnen door de commercial ertoe gebracht worden om, in strijd met genoemde wettelijke bepaling, gebruikt verfmateriaal te reinigen in een (Miele) afwasautomaat. Om deze reden acht de voorzitter de televisiecommercial in strijd met het algemeen belang als bedoeld in artikel 3 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

TV-Commercial is hier nog te vinden: YouTube.

RCC 16 april 2012, dossiernr 2012/00320 (Gamma / Gemeentelijke Dienst Afvalverwerking), 2012/00320A (Gemeente Deurne - Gamma), 2012/00320B, 2012/00327, 2012/00329 en 2012/00347

Het gaat om een huis-aan-huis verspreide folder tot kaartformaat dichtgevouwen waar op de voorzijde "Gemeentelijke Dienst Afvalverwerking" staat. Op de achterzijde staat vermeld: "verscherpte controles grofvuil" en een mededeling over de kortingsactie van Gamma en dat dit vrees geeft voor een overvloed aan oude bouwmaterialen (zie hiernaast).

De commissie bevestigt dat er middels het vermelden van een (niet-bestaande) gemeentelijke dienst, het gebruik van een logo en het vermelden van het onderwerp "verscherpte controles" onduidelijkheid bestaat over de aard van de uiting als reclame. Daardoor wordt in strijd gehandeld met artikel 11.1 NRC. Dat er echter ná opening van de kaart sprake is van verwarring, acht de commissie niet aannemelijk. Consumenten worden er niet toe gebracht een transactie te nemen. Er is dus geen strijd met artikel 8.2 NRC. Er is - tot slot - geen strijd met het algemeen belang/goede zeden of schade voor het vertrouwen in reclame ex de artikelen 3 en 5 NRC.

Uit 2012/00320A: De reclame-uiting zorgt voor veel verwarring onder de inwoners van Deurne, vooral omdat daar sinds begin 2012 nieuwe regels voor de inzameling van huisvuil gelden en de gemeente de inwoners daarover schriftelijk heeft bericht. Uitgaand van de uiting in haar geheel, dus buiten- en binnenzijde tezamen, kan niet worden geoordeeld dat Gamma in de uiting beweert dat Gamma door de gemeente wordt aanbevolen, erkend of goedgekeurd. Er wordt niet in strijd met artikel 2 Code Brievenbusreclame, huissampling en direct response (CBR) gehandeld.

1. (...) Door de wijze van adressering, het vermelden van de “Dienst Gemeentelijke Afvalverwerking” en “de gemeente” als afzender, het gebruik van een op een gemeentewapen gelijkend logo en het vermelden van “Verscherpte controles grofvuil” als onderwerp van de uiting wordt sterk de indruk gewekt dat sprake is van een officiële mededeling van (een dienst van) de gemeente die is bestemd voor de inwoners van die gemeente. Het feit dat op de achterzijde gesproken wordt over “een grote kortingsactie bij Gamma” neemt de onjuiste indruk die wordt gewekt met betrekking tot de aard van de boodschap niet weg. Pas na opening van de dichtgeplakte uiting blijkt duidelijk dat deze reclame van Gamma bevat.

Gelet op het vorenstaande heeft adverteerder gehandeld in strijd met artikel 11.1 NRC.

2. Bij opening van de uiting blijkt duidelijk dat sprake is van een reclame-uiting van Gamma. De Commissie acht niet aannemelijk dat de eventuele verwarring die is veroorzaakt door de buitenzijde van de uiting de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Gelet hierop is geen sprake van misleidende reclame in de zin van artikel 8.2 NRC.

 3. De uiting is naar het oordeel van de Commissie evenmin in strijd met het algemeen belang, de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in artikel 3 NRC dan wel schadelijk voor het vertrouwen in reclame in de zin van artikel 5 NRC. Het enkele feit dat de gemiddelde consument door de buitenkant van de uiting op het verkeerde been kan worden gezet met betrekking tot de aard van de boodschap is, mede gelet op de duidelijkheid daaromtrent na opening van de uiting, niet zodanig ernstig dat sprake is van overtreding van de artikelen 3 en 5 NRC.

Uit 2012/00320A:

4. De Commissie gaat ervan uit dat gemeente Deurne met haar bezwaar tegen de suggestie in de uiting dat Gamma een partij is waar de gemeente achter staat of zelfs mee samenwerkt doelt op punt 4 van Bijlage 1 bij de NRC. Hierin is bepaald dat het onder alle omstandigheden misleidend is om in reclame te beweren dat een adverteerder (met inbegrip van zijn reclame) of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl zulks niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring wordt voldaan.
Dit onderdeel van de klacht treft geen doel. Uitgaand van de uiting in haar geheel, dus buiten- en binnenzijde tezamen, kan niet worden geoordeeld dat Gamma in de uiting beweert dat zij door de gemeente wordt aanbevolen, erkend of goedgekeurd.

5. Het beroep van gemeente Deurne op artikel 2 CBR, met het argument dat adverteerder zich niet zodanig heeft geïdentificeerd dat hij gemakkelijk kenbaar was voor de ontvanger, kan alleen op grond hiervan niet worden toegewezen. Gelet op de uiting in haar geheel heeft Gamma voldoende kenbaar gemaakt dat de uiting van haar afkomstig is en niet van de gemeente.

Jaarverslag Consumentenautoriteit 2011. Terugblik: handhaven en informeren |resultaten

In't nieuws: De Consumentenautoriteit richt haar acties op zichtbare resultaten. De meeste overtredingen worden met behulp van informele handhaving opgelost. Dit levert voor de consument het snelste resultaat op en voorkomt verdere schade. In 2011 rondde de toezichthouder 112 onderzoeken af naar nationale of grensoverschrijdende inbreuken op het consumentenrecht. Aan tien bedrijven werden boetes of dwangsommen opgelegd voor in totaal EUR 1.573.000.

De aandachtsgebieden waarop de Consumentenautoriteit zich in 2011 richtte waren:

• oneerlijke handelspraktijken (OHP) online
• agressieve en misleidende werving
• garantie en non-conformiteit
• nieuwe wettelijke taken
• de grensoverschrijdende consument.

In totaal werden 1.528 beslissingen genomen door de (voorzitters van de) Reclame Code Commissie. In 537 zaken werd vastgesteld dat de Nederlandse Reclame Code (NRC) was overtreden. 98% van de adverteerders die een aanbeveling ontving, volgde deze op door de reclame-uiting aan te passen of in te trekken.

In zelfregulering is het van groot belang dat er niet alleen deskundig maar ook snel wordt geoordeeld over mogelijke overtredingen van de NRC. Des te eerder wordt geoordeeld of een reclame-uiting voldoet aan de reclameregels, des te sneller een adverteerder een reclame kan aanpassen of intrekken wanneer de regels zijn overtreden. Om deze reden introduceerde SRC in 2011 de mogelijkheid dat de voorzitter van de Reclame Code Commissie ook in zaken waarin de adverteerder gevraagd is verweer te voeren, kan besluiten zelf een klacht toe of af te wijzen. Voorheen werden deze zaken standaard afgehandeld door de voltallige Commissie. Door deze maatregel werden meer klachten afgehandeld door de voorzitter, wat resulteerde in een verkorte (gemiddelde) duur van de klachtenafhandeling.

Uit het jaarverslag blijkt dat nagenoeg alle adverteerders die een aanbeveling ontvingen, deze vrijwillig opvolgden en geen gebruik meer maakten van de veroordeelde reclame of deze aanpasten in overeenstemming met de NRC. Zo werd voor het derde jaar op een rij een hoge mate van compliance bereikt: 98% in 2009, 97% in 2010 en 98% in 2011.

Het complete jaarverslag, inclusief een financieel overzicht, is hier te raadplegen.

RCC 29 maart 2012, dossiernr. 2012/00179 (Hanos kaviaar biologisch/ecologisch)

In de uiting, waarvan de titel luidt: “Kaviaar uit Nederland verantwoord gekweekt”, wordt gesteld dat de kweekwijze van de bewuste kaviaar ‘ecologisch, biologisch en diervriendelijk’ is. In de klacht is er niets over 'diervriendelijkheid' vermeld, daarop gaat de Commissie dan ook niet in.

Onder verwijzing naar artikel 23 van de Verordening (EG) Nr. 834/2007 inzake de biologische producten en de etikettering van biologische producten en tot intrekking van Verordening (EEG) NR. 2092/91, waarin onder meer is bepaald dat de termen vermeld in de bijlage bij deze verordening, waaronder ‘biologisch’ en ‘ecologisch’, kunnen worden gebruikt voor de etikettering van en de reclame voor een product dat voldoet aan de voorschriften die bij of krachtens deze verordening zijn vastgesteld.

Commissie: Naar klaagster onweersproken heeft gesteld voldoet de kaviaar waarvoor in de onderhavige uiting reclame wordt gemaakt niet aan de bedoelde voorschriften. Aldus is komen vast te staan dat adverteerder heeft gehandeld in strijd met de genoemde verordening.
 
Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat de reclame is gemaakt in strijd met de wet zoals bedoeld in artikel 2 NRC.

Er is slechts één eerdere uitspraak bekend, LJN BO5322, waarin deze verordening in Nederland is gebruikt.

RCC 5 april 2012, dossiernr. 2012/00230 (Papadag)

Op www.negenmaandenbeurs.nl staat: “Kom samen met je partner op 22 februari naar de Papadag! (Aanstaande) vaders hebben deze dag gratis toegang en krijgen antwoord op alle vragen over bijvoorbeeld zorg en arbeid, relatie en financiën!” en “Op Papadag hebben alle (aanstaande) vaders gratis toegang!”.

Als erkend is komen vast te staan dat in de reclame-uitingen voor de papadag, waarin  wordt medegedeeld dat (aanstaande) vaders gratis toegang hebben tot de Negenmaandenbeurs, niet is vermeld dat het aantal toegangskaarten beperkt is middels een vol=vol of op=op mededeling.

RCC: Gelet hierop gaat de uiting gepaard met onduidelijke informatie ten aanzien van de beschikbaarheid van de aangeboden gratis toegangskaarten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat  de Commissie van oordeel is dat gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat voorschriften over oneerlijke handelspraktijken. Een handelspraktijk is oneerlijk indien de handelaar in strijd handelt met de professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze misleidend of agressief is. Hierbij merk ik wel op dat een reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, een reclame op zichzelf niet oneerlijk maken (artikel 6:193d BW).

Wel is een handelaar op grond van artikel 6:193d van het BW verplicht om consumenten te voorzien van essentiële informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Het is dan ook niet toegestaan om essentiële informatie verborgen te houden of deze informatie op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze te verstrekken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Het weglaten van essentiële informatie wordt beschouwd als een misleidende omissie en is onrechtmatig (zie ook artikel 6:193b BW). Dit geldt ook voor reclame (artikel 6:193f). Artikel 6:193f BW geeft aan dat indien er sprake is van reclame er ook essentiële informatie moet worden gegeven. In het algemeen geldt dat wanneer een aanbieder vliegtickets naar een bekende bestemming aanbiedt, maar de vlucht feitelijk naar een andere plaats op een behoorlijke afstand gaat, de aanbieder vooraf duidelijk dient te zijn over de plaats of het vliegveld waar de vlucht feitelijk naar toe gaat. Doet hij dit niet, dan geeft hij feitelijk onjuiste informatie over het aanbod, hetgeen de beslissing van de consument kan beïnvloeden. Hierbij kan van actieve misleiding (artikel 6:193c) sprake zijn.

De branche heeft de Code Reisaanbiedingen, gericht tegen misleidende reclame, opgesteld. Dit is een bijzondere code van de Nederlandse Reclame Code, die de daarbij aangesloten ondernemingen verplicht in reclame-uitingen de prijs te vermelden inclusief de bekende onvermijdbare bijkomende kosten, zoals de vervoerskosten, luchthavenbelasting, brandstoftoeslag en creditcardtoeslagen. Luchtvaartmaatschappijen en reisaanbieders die hebben aangegeven zich aan de Code Reisaanbiedingen te hebben verbonden, zullen zich ook aan die Code moeten houden. Indien een luchtvaartmaatschappij aangeeft te zijn gebonden aan deze Code, maar er in de praktijk niet naar handelt, kan dit tevens een oneerlijke handelspraktijk opleveren.

Als de consument meent dat er sprake is van een overtreding, dan kan hij een klacht indienen bij de toezichthouder of naar de rechter stappen. Daarnaast kunnen consumenten en concurrenten met een klacht over misleidende reclame op grond van de Code Reisaanbiedingen ook terecht bij de Reclame Code Commissie. Concurrenten kunnen elkaar op grond van artikel 6:194 BW aanspreken wanneer er sprake is van misleidende reclame.

Vraag 8 Heeft de Consumentenautoriteit voldoende mogelijkheden en middelen om hiertegen op te treden? Antwoord 8
Ja, de Consumentenautoriteit houdt toezicht op de naleving van consumentenbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, waaronder ook de regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken en e-commerce vallen. Als sprake is van collectieve inbreuken in het consumentenrecht, kan de Consumentenautoriteit besluiten een onderzoek te starten. Dit onderzoek kan leiden tot een sanctiebesluit waarin een boete of last onder dwangsom wordt opgelegd. De Consumentenautoriteit heeft beperkte capaciteit en handhaaft om die reden programmatisch. Zij stelt, aan de hand van signalen die bij haar binnen zijn gekomen en op basis van overleg met maatschappelijke partijen, een tweejaarlijkse een Agenda vast, waarin de aandachtsgebieden voor de betreffende periode worden vastgesteld. Hierdoor kan effectief worden gehandhaafd. Zo heeft de Consumentenautoriteit ondoorzichtige prijzen in de reisbranche aangemerkt als aandachtsgebied in haar agenda voor 2012 en 2013 en is reeds tegen verschillende reisaanbieders opgetreden wegens het aanbieden van optionele elementen tijdens het boekingsproces door middel van het vooraf aanvinken van opties.

Verder is op de website van ConsuWijzer, het informatieloket van de Consumentenautoriteit, de NMa en de OPTA voor reizigers, informatie te vinden over de verplichtingen waaraan adverteerders moeten voldoen; daarnaast kan de consument bij ConsuWijzer een klacht indienen tegen de handelswijze van een aanbieder. Deze klachten vormen een belangrijke informatiebron voor de toezichthouder bij de detectie van eventuele collectieve consumentenproblemen. Daarmee heeft de Consumentenautoriteit voldoende middelen en mogelijkheden beschikbaar om op te treden.

Vragen van de leden Bouwmeester en Kuiken (beiden PvdA) aan de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie over lange reistijd bij low budget vliegmaatschappijen (ingezonden 13 april 2012), Aanhangsel van de Handelingen II 2011-2012, nr. 2 394.

Over de misleiding of oneerlijke handelspraktijken van low cost vliegmaatschappijen en de bevoegdheid van Consumentenautoriteit.

Vraag 1: Kent u het artikel «reistijd low cost langer»?1 (Antwoord: JA)
Vraag 2 Herinnert u zich eerdere vragen over misbruik consumentenvertrouwen door low cost vliegmaatschappijen?2 (antwoord: JA)

Vraag 3: Hoe beoordeelt u de marketingtechniek dat vliegvelden worden gepresenteerd als «ideale toegang tot de hoofdstad», terwijl dit feitelijk niet zo is?
Vraag 4: Deelt u de mening dat met deze marketingtechniek misbruik wordt gemaakt van het vertrouwen van consumenten of dat deze marketingtechniek ten minste misleidend is voor consumenten?
(...)

Antwoord 3 t/m 7
Ik laat het oordeel of er in deze concrete gevallen sprake is van misleiding of een oneerlijke handelspraktijk over aan de toezichthouder en de rechter. Ik ben van mening dat de toezichthouder en de consument met de huidige wet- en regelgeving voldoende mogelijkheden hebben om op te treden tegen misleidende reclame-uitingen.

Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bevat voorschriften over oneerlijke handelspraktijken. Een handelspraktijk is oneerlijk indien de handelaar in strijd handelt met de professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk als deze misleidend of agressief is. Hierbij merk ik wel op dat een reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, een reclame op zichzelf niet oneerlijk maken (artikel 6:193d BW).

Wel is een handelaar op grond van artikel 6:193d van het BW verplicht om consumenten te voorzien van essentiële informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen. Het is dan ook niet toegestaan om essentiële informatie verborgen te houden of deze informatie op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze te verstrekken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Het weglaten van essentiële informatie wordt beschouwd als een misleidende omissie en is onrechtmatig (zie ook artikel 6:193b BW). Dit geldt ook voor reclame (artikel 6:193f). Artikel 6:193f BW geeft aan dat indien er sprake is van reclame er ook essentiële informatie moet worden gegeven. In het algemeen geldt dat wanneer een aanbieder vliegtickets naar een bekende bestemming aanbiedt, maar de vlucht feitelijk naar een andere plaats op een behoorlijke afstand gaat, de aanbieder vooraf duidelijk dient te zijn over de plaats of het vliegveld waar de vlucht feitelijk naar toe gaat. Doet hij dit niet, dan geeft hij feitelijk onjuiste informatie over het aanbod, hetgeen de beslissing van de consument kan beïnvloeden. Hierbij kan van actieve misleiding (artikel 6:193c) sprake zijn.

De branche heeft de Code Reisaanbiedingen, gericht tegen misleidende reclame, opgesteld. Dit is een bijzondere code van de Nederlandse Reclame Code, die de daarbij aangesloten ondernemingen verplicht in reclame-uitingen de prijs te vermelden inclusief de bekende onvermijdbare bijkomende kosten, zoals de vervoerskosten, luchthavenbelasting, brandstoftoeslag en creditcardtoeslagen. Luchtvaartmaatschappijen en reisaanbieders die hebben aangegeven zich aan de Code Reisaanbiedingen te hebben verbonden, zullen zich ook aan die Code moeten houden. Indien een luchtvaartmaatschappij aangeeft te zijn gebonden aan deze Code, maar er in de praktijk niet naar handelt, kan dit tevens een oneerlijke handelspraktijk opleveren.

Als de consument meent dat er sprake is van een overtreding, dan kan hij een klacht indienen bij de toezichthouder of naar de rechter stappen. Daarnaast kunnen consumenten en concurrenten met een klacht over misleidende reclame op grond van de Code Reisaanbiedingen ook terecht bij de Reclame Code Commissie. Concurrenten kunnen elkaar op grond van artikel 6:194 BW aanspreken wanneer er sprake is van misleidende reclame.

Vraag 8 Heeft de Consumentenautoriteit voldoende mogelijkheden en middelen om hiertegen op te treden? Antwoord 8
Ja, de Consumentenautoriteit houdt toezicht op de naleving van consumentenbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, waaronder ook de regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken en e-commerce vallen. Als sprake is van collectieve inbreuken in het consumentenrecht, kan de Consumentenautoriteit besluiten een onderzoek te starten. Dit onderzoek kan leiden tot een sanctiebesluit waarin een boete of last onder dwangsom wordt opgelegd. De Consumentenautoriteit heeft beperkte capaciteit en handhaaft om die reden programmatisch. Zij stelt, aan de hand van signalen die bij haar binnen zijn gekomen en op basis van overleg met maatschappelijke partijen, een tweejaarlijkse een Agenda vast, waarin de aandachtsgebieden voor de betreffende periode worden vastgesteld. Hierdoor kan effectief worden gehandhaafd. Zo heeft de Consumentenautoriteit ondoorzichtige prijzen in de reisbranche aangemerkt als aandachtsgebied in haar agenda voor 2012 en 2013 en is reeds tegen verschillende reisaanbieders opgetreden wegens het aanbieden van optionele elementen tijdens het boekingsproces door middel van het vooraf aanvinken van opties.

Verder is op de website van ConsuWijzer, het informatieloket van de Consumentenautoriteit, de NMa en de OPTA voor reizigers, informatie te vinden over de verplichtingen waaraan adverteerders moeten voldoen; daarnaast kan de consument bij ConsuWijzer een klacht indienen tegen de handelswijze van een aanbieder. Deze klachten vormen een belangrijke informatiebron voor de toezichthouder bij de detectie van eventuele collectieve consumentenproblemen. Daarmee heeft de Consumentenautoriteit voldoende middelen en mogelijkheden beschikbaar om op te treden.

Rechtbank Rotterdam 29 februari 2012, LJN BW4623 (AGIB tegen LELY c.s.)

Misleidende mededelingen omtrent producten die samenhangen met melkrobots.

Agib handelt in, onder meer, producten die samenhangen met het gebruik van melkrobots, zoals uierverzorgingsmiddelen, reinigingsmiddelen en desinfecteermiddelen. Lely c.s. vermarkt melkrobots via een franchiseformule en verzorgingsmiddelen via haar eigen opgeleide adviseurs die in SRV-achtige vrachtwagens door heen Nederland rijden. Nu vordert AGIB verbod tot het doen van misleidende mededelingen over verzorgingsmiddelen in het bijzonder over de geschiktheid om te worden gebruikt bij Lely's merkrobots.

Een verkoopbrochure valt ook onder de werking van 6:194 BW. De navolgende mededeling is niet onrechtmatig omdat het misleidende karakter ontbreekt: uiting a) "De lijst uierspraymiddelen, die geadviseerd worden, zijn samen met Lely bepaald. CA FNZ Agri en Lely hebben door de jarenlange samenwerking een reeks met kwalitatief hoogstaande producten opgesteld. Het advies is maatwerk. De Lely-monteur zal uw Lely A-3 Astronaut afstellen op het geadviseerde uierspraymiddel".

De tweede uiting, het advies om geen alternatieven te gebruiken*, is suggestief. Dat betekent dat in elk geval degene van wie het stuk uitgaat onrechtmatig jegens Agib heeft gehandeld. Daarom dient deze tekst te worden rechtgezet middels een rectificatie. De gevorderde rectificatie wordt, na een niet onredelijk bezwaar, aangepast, omdat de voorsteltekst impliciet vervat de aanprijzing van het product van Agib.

Verder wordt een uitgebreide exercitie gedaan omtrent de misbruik van de machtspositie in een mededingingsrechtelijk kader en de producten die samenhangen met melkrobots.
* Uiting b)"Lely adviseert u geen alternatieven te gebruiken. De verkoopprijzen worden bepaald door Lely. "

In citaten:
4.2.1. (...) Agib noemt het stuk waarin deze zijn opgenomen (zie 2.11) een verkoopbrochure, Lely meent dat het een handleiding betreft, die in zeer besloten kring slechts wordt verschaft aan degenen die al een melkrobot hebben aangeschaft. De mededeling is dus, volgens Lely, niet openbaar gemaakt in de zin van art. 6:194 BW.

4.2.2 De rechtbank is met Agib van mening dat het onder 2.11 bedoelde stuk binnen het bereik van art. 6:194 BW valt, ook als juist is dat dit slechts aan de melkveehouders die een melkrobot type A3 Astronaut hebben aangeschaft is/wordt verstrekt. Dat het een mededeling omtrent een goed dat door Lely wordt aangeboden betreft staat vast, evenals de omstandigheid dat deze is gedaan in de uitoefening van haar bedrijf. Uit de tekst als geciteerd volgt, dat het geen "handleiding" in de normale zin van het woord betreft, nu de gewraakte mededelingen geen instructies bevatten aangaande het door de melkveehouder te maken gebruik van zijn melkrobot.

Gelet op de ratio van deze bepaling moet openbaarmaking in de zin van art. 6:194 BW niet te eng worden opgevat en het betreft hier een mededeling aan het publiek, al gaat het daarbij slechts om een beperkt aantal personen. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden nopen heeft Lely niet aangevoerd.

Dat betekent, dat Lely onrechtmatig heeft gehandeld jegens Agib als zij voldoende onderbouwd heeft gesteld dat van misleidende mededelingen sprake is. In dat geval wordt toegekomen aan de bewijslastverdeling als in art. 6:195 BW bedoeld, te weten dat het aan Lely is om te bewijzen dat de mededelingen waarop het misleidende karakter berust juist en volledig zijn.

4.2.4 Ad b. Het advies om geen alternatieven te gebruiken acht Agib suggestief. De suggestie wordt gewekt dat het product van een ander merk inferieur is; het afraden wekt de indruk dat schade zal ontstaan. De indruk wordt, volgens Agib, gewekt dat het advies specialistisch en onafhankelijk is, terwijl het wordt gegeven door verkopers van Lely.

Lely meent dat geen suggestie omtrent inferioriteit in de mededeling te lezen valt. Deze paragraaf gaat over uierverzorgingsmiddelen en gebruik daarvan luistert nauw. Hoewel er op zich geen bezwaar bestaat tegen gebruik van middelen van ander fabricaat wordt dit advies gegeven, omdat Lely niet van de precieze samenstelling van de producten van haar concurrenten op de hoogte is en niet gehouden is zich daarin te verdiepen.

Een gemiddeld geïnformeerde, normaal oplettende melkveehouder leest, naar het oordeel van de rechtbank, in de mededeling geen bedekte aantijging dat de middelen van Agib inferieur zouden zijn leest en evenmin een bewering dat de verkoper onafhankelijk zou zijn.

De rechtbank is wel met Agib eens dat de tekst bij een dergelijke lezer de suggestie wekt dat het onverstandig zou zijn om een ander product dan dat van Lely te gebruiken. De door Lely gegeven verklaring is niet voldoende om deze tekst te rechtvaardigen. Met name valt niet in te zien dat de onbekendheid met de precieze samenstelling van de producten van de concurrent -waarin Lely zich inderdaad niet hoeft te verdiepen, hoewel zij dat uiteraard wel zou kunnen- noopt tot deze formulering. De opmerkingen over reinigingsmiddelen kunnen, wegens gebrek aan relevantie op dit punt, onbesproken blijven.

Bewijslevering is, gelet op het vorenstaande, niet aan de orde, omdat geen sprake is van betwiste relevante feiten. Dat betekent dat in elk geval degene van wie het stuk uitgaat onrechtmatig jegens Agib heeft gehandeld. Daarom dient deze tekst te worden rechtgezet, nu dat de vorm van genoegdoening is die Agib vordert en in dit geval ook bij uitstek geschikt is. Lely heeft echter bezwaar gemaakt tegen de voorgestelde tekst; dat bezwaar is, gelet op de in die voorsteltekst impliciet vervatte aanprijzing van het product van Agib, niet onredelijk.

De rechtbank zal daarom, bij gelegenheid van een te gelasten comparitie van partijen, met partijen overleggen over een adequate rectificatie. Daarbij kan ook aan de orde zijn wat de precieze rol van Lely West en Lely Consumables in dit kader is, een en ander met het oog op de vraag tot wie een verklaring voor recht, veroordeling en/of gebod zich moet richten.