Kantonrechter Tilburg Rechtbank Breda 12 oktober 2011, LJN  BT8423 (Direct Pay Services tegen gedaagde)

Koop op afstand. Proefpakket tot wederopzegging met een daaraan gekoppeld abonnement telefonisch afgesloten. Natuals is een detailhandel in gezondheids- en schoonheidsproducten welke haar producten aanbiedt via internet (homeshopping). Het abonnement betreft (telkens?) een vervolgzending, zijnde een pakket van 90 capsules, goed voor een periode van 3 maanden, welke zending achteraf maandelijks (telkens € 15,90) wordt gefactureerd door middel van een door [gedaagde] mondeling afgegeven automatische incasso. Het abonnement is niet vrijblijvend, aldus Direct Pay, daartoe verwijzend naar een voicelog op CD-rom van een deel van het telefoongesprek zoals dat op 6 november 2009 met [gedaagde] is gevoerd. Uit dat gesprek blijkt namelijk dat geen sprake is van een vrijblijvend proefpakket maar dat [gedaagde] het abonnement zelf diende op te zeggen.

In de gegeven omstandigheden is het aan eiseres om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat gedaagde dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, heeft ontvangen. Nu eiseres zich bedient van deze wijze van uitvoering is het ook redelijk dat daarin gelegen risico’s in de eerste plaats op haar drukken. Aangezien ontvangst niet vast staat wordt de vordering afgewezen.

3.8 Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het te ver te concluderen dat geen enkele overeenkomst tot stand is gekomen. Overeenstemming bestond immers in ieder geval over het feit dat een proefpakket met vitaminepillen zou worden geleverd waarvoor de verzendkosten door [gedaagde] zouden worden betaald en trouwens zijn betaald. Voor de conclusie dat een verder reikende overeenkomst tot stand is gekomen is echter mede van belang of [gedaagde] het proefpakket, inclusief welkomstbrief met relevante informatie over de wijze van opzegging en de vervolgzending daadwerkelijk heeft ontvangen. Direct Pay stelt immers dat daaruit de betalingsverplichting van [gedaagde] voortvloeit. Het is bovendien van belang omdat de niet-ontvangst van de goederen en van die bij wet voorgeschreven informatie de bedenktijd en de bevoegdheid/mogelijkheid voor de consument om de koop alsnog te ontbinden of om af te zien van de vervolgzending en de daaraan verbonden betalingsverplichting verlengt, zoals voortvloeit uit artikel 7:46c lid 2 juncto 46d lid 1 BW. Overigens ligt, behoudens andersluidende afspraken, voor de hand dat geen betalingsverplichting bestaat of ontstaat zolang goederen die zijn besteld niet zijn ontvangen.

3.9 Aangezien [gedaagde] dat heeft betwist is het aan Direct Pay om te stellen en zo nodig te bewijzen, niet alleen dat het bedoelde proefpakket is verzonden, maar vooral dat [gedaagde] wel dat pakket, inclusief de welkomstbrief waarin de informatie over de concrete wijze van opzegging is vermeld, en de vervolgzending heeft ontvangen. Dat geldt te meer waar Natuals zich bedient van deze wijze van uitvoering van de koop op afstand. Dan is ook redelijk dat daarin gelegen risico’s toch in de eerste plaats op haar dienen te drukken.

3.10 Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Direct Pay met betrekking tot de bedoelde ontvangst onvoldoende gesteld en heeft zij die ook overigens niet genoegzaam aannemelijk kunnen maken. Getekende afleveringsbewijzen, en pakbonnen evenals verzendlijsten ontbreken. Een verklaring van het verzendhuis, waarvan Direct Pay stelt dat daarvan gebruik is gemaakt, is niet in het geding gebracht. Hetzelfde geldt voor onderliggende stukken ter staving van de door Direct Pay genoemde verzendcodes. Uit het feit dat goederen niet retour zijn gekomen kan evenmin de conclusie worden getrokken dat [gedaagde] dus de goederen heeft ontvangen. Facturen zijn er verder niet, aangezien Natuals volgens Direct Pay werkt met abonnementen en betaling geschiedt via automatische incasso. Ten slotte is geen afschrift van de welkomstbrief inclusief code, overgelegd. Onder deze omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding Direct Pay (nog) tot bewijslevering toe te laten.

3.11 Aangezien aldus niet vast staat dat [gedaagde] het proefpakket c.a. en de vervolgzending heeft ontvangen, moet de slotsom zijn dat op haar geen betalingsverplichting rust en dat de vordering dient te worden afgewezen. In die zin zal worden beslist, met verwijzing van Direct Pay in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] gevallen. Aangezien [gedaagde] in persoon procedeert en is gesteld noch gebleken van door haar gemaakte kosten als bedoeld in artikel 238 Rv., zullen die worden gesteld op nihil.

 

Commentaar in't kort van Timme Geerlof, Ploum Lodder Princen advocaten en notarissen. 

Over een paar weken maakt Sinterklaas zijn intocht in Nederland in de haven van Harderwijk en wellicht dat de SRC daarin aanleiding zag om de uitspraken van haar rechterlijke colleges over de film “Sint” (van vorig jaar) recentelijk te publiceren. Iedereen herinnert zich nog de bezorgde ouders in diverse media die hun bezorgdheid en woede uitten over de beschadiging van de tere kinderzieltjes door de film over de “horror Sint” (voor een afbeelding van de gewraakte poster zie hiernaast). Vier van hen wisten ook hun weg te vinden naar de RCC, hetgeen tot  de beslssingen met de volgende kenmerken heeft geleid: 2010/00753, 2010/00753A, 2010/00753B (vorig jaar gepubliceerd) , 2010/00753C en2010/00573D. 

Alle beslissingen hielden een afwijzing van de klacht in. De klachten in dossiernummers 2010/00753 en 2010/00753A waren erop gericht om te voorkomen dat de gewraakte poster in bioscopen of elders zichtbaar zou zijn, een soort voorlopige voorziening dus. In die zaken wijst de RCC de klacht af, oordelend dat zij slechts kan oordelen over “uitingen zoals deze op het moment van de klacht zijn gepubliceerd.”
In de zaak met kenmerk 2010/00753B luidt de klacht dat de poster voor de film in strijd is met het fatsoen (2 NRC) en, zoals ter vergadering aangevoerd, in strijd met het algemeen belang (3 NRC), schade toebrengend aan de geestelijke gezondheid van een groep mensen (4 NRC)  en appelleert aan angstgevoelens (6 NRC). 

De RCC stelt voorop dat zij bij de toetsing van de subjectieve fatsoensnorm terughoudendheid dient te betrachten. De RCC oordeelt vervolgens dat de poster  “slechts” een silhouet van een Sinterklaas te paard toont die bij kinderen niet meer angst inboezemt  dan iedere andere afbeelding van Sinterklaas te paard. Ook de overige details van de poster (de staf, het paardenhoofd en de deels rode letters) leiden niet tot een ander oordeel. Ter vergadering is de poster ook nog voor een lichtbak gehangen of de confrontatie met de poster in de (gangen van de) bioscoop zo waarheidsgetrouw mogelijk te maken, maar ook hierdoor komt de RCC niet tot een ander oordeel. Ook de aangehaalde deskundigenberichten die door klager telefonisch (en schriftelijk, zoals in hoger beroep bleek) werden ingewonnen, konden niet overtuigen. De RCC overweegt te dien aanzien ten eerste dat niet voldoende is komen vast te staan dat “ de meningen van de deskundigen specifiek zijn toegespitst op de uiting, zoals deze in het onderhavige geval wordt beoordeeld. Anderzijds wijst de RCC erop dat een van de vijf deskundigen een afwijkende mening had en dat er “op dit punt dus onvoldoende duidelijkheid [bestaat, red.]”. Op grond van het voorgaande oordeelt de RCC dat  ook geen sprake is van strijd met de overige ingeroepen artikelen.

Klager laat het er niet bij zitten en (de raadsman van) klager appelleert met 3 grieven tegen beslissing van de RCC voor het College van Beroep. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van RCC dat zij geen kennis kan nemen van de klacht van klager, voorzover deze betrekking had op de toekomstige openbaarmaking van de poster  (onder meer in abri’s). De tweede grief is eigenlijk een uitwerking van de eerste en stelt aan de orde dat het oordeel van de RCC dat de poster niet angstaanjagend zou zijn onbegrijpelijk is , omdat daarbij geen acht is geslagen op het effect dat de van achter verlichte  poster (zoals in een abri het geval zal zijn) wel angstaanjagend zal zijn. De eerste twee grieven zien dus op het oordeel van de RCC dat zij – kort gezegd – niet kan oordelen over reclameuitingen die ten tijde van de klacht nog niet waren geopenbaard. Dat oordeel van de RCC over de reikwijdte van de beoordeling van klachten door de RCC is juist en begrijpelijk, aldus het College. Grieven 1 en 2 falen derhalve.

De derde grief houdt in dat de RCC ten onrechte geen waarde heeft gehecht aan de geciteerde meningen van de deskundigen. In hoger beroep legt klager nieuwe verklaringen van deskundigen over. Ook grieft appellant dat de RCC heeft nagelaten te motiveren haar oordeel dat geen sprake is van strijd met de overige ingeroepen gronden (strijd met algemeen belang, schade aan geestelijke gezondheid van een groep mensen en appelleren aan angstgevoelens). Het College oordeelt dat de RCC wel waarde heeft toegekend aan de geciteerde meningen van deskundigen, maar heeft de RCC daarin geen aanleiding gezien om de klacht gegrond te achten, wegens voornoemde redenen (mening specifiek toegespitst op de gewraakte uiting en tegenstrijdige meningen). Voor het College is wel duidelijk dat de door appellant geciteerde meningen specifiek zien op de gewraakte uiting, maar is ook zij van mening dat door het feit dat de meningen van de deskundigen niet eenduidig zijn “niet [kan, red.] worden aangenomen dat volgens gangbare opvattingen van deskundigen de poster, zoals deze in bioscopen hangt, schadelijke effecten heeft op kinderen van 12 jaar en jonger. Op grond daarvan is dan ook niet aannemelijk, aldus het College, dat de poster “een bedreiging inhoudt van de geestelijke en/of lichamelijke volksgezondheid als bedoeld in artikel 4 van de Nederlandse Reclame Code.”

Ter vergadering is de poster getoond zoals deze in bioscopen hangt, dat wil zeggen voor een lichtbak. Appellant voert aan dat dit een nog angstaanjagender effect heeft op de kinderen die de poster zien. Het College acht dit niet aannemelijk en overweegt: “tegenover deze heldere achtergrond valt het gelaat van de persoon niet bijzonder op. Dit gelaat is zeer vaag en ook zeer donker afgebeeld  en vertoont bij vluchtige beschouwing op een voor een poster in een bioscoop normaal te achten afstand, geen opvallende details of kenmerken.” Het College besluit met het oordeel dat “de op de poster afgebeelde persoon, voor kinderen die bang zijn Sinterklaas, niet angstaanjagender is dan een willekeurige afbeelding van Sinterklaas op een poster.”

Resumerend leren de Sint-uitspraken ons het volgende. Je kunt als klager niet bij de RCC terecht voor een voorshands oordeel over een geplande reclameuiting (wel als adverteerder, RB 1085). Op opinies van deskundigen kan slechts met succes een beroep worden gedaan als gemotiveerd wordt dat de opinie is gebaseerd op de uiting zoals deze wordt getoond. Tot slot zien we nog eens bevestigd dat de RCC en het College met terughoudendheid beslissen over de subjectieve fatsoensnorm ex artikel 2 NRC en dat niet lichtvaardig wordt aangenomen dat een reclame uiting schadelijk kan zijn voor de geestelijke gezondheid van (een groep) kinderen.

Vz. RCC 27 september 2011, dossiernr. 2011/00700 (Hengelhoef België Chalet = sta caravan)

Klacht ondersteund met wikipedia-pagina https://nl.wikipedia.org/wiki/Chalet dat bij aankomst de gekozen "chalets" een sta-caravan bleek te zijn. Er wordt een duidelijke beschrijving gegeven en met foto's ondersteund. Van Dale noemt chalet: "Zwitsers houten huis; kleine villa in Zwitserse stijl; optrekje”. In haar publicaties spreekt adverteerder niet over een Zwitsers chalet, zodat de uitleg “optrekje” overblijft. Klacht wordt afgewezen.

RCC: Zoals reeds blijkt uit de bij de klacht overgelegde pagina van wikipedia wordt het begrip chalet in de praktijk voor diverse huizen/verblijven gebruikt, klein of groot, eenvoudig of luxe.

Voor de beoordeling van de bestreden uitingen is van belang wat de gemiddelde consument onder “Type 200: vierkamerchalet Vossen” mag verstaan. De gids bevat een omschrijving van deze accommodatie, zonder dat daarin suggesties besloten liggen omtrent het al dan niet voorzien zijn van het chalet van wielen. De uiting op de website van adverteerder, zoals die bij het verweer is overgelegd -klager heeft geen afdrukken van de bestreden website overgelegd- bevat dezelfde omschrijving van de accommodatie als de gids. Blijkens één van de bij het verweer overgelegde afdrukken bevat de site ook een foto van “Type 200 Vossenchalet”. Deze accommodatie toont naar het oordeel van de Commissie duidelijke overeenkomsten met accommodaties zoals die, blijkens bij het verweer overgelegde afdrukken van internet, op websites van diverse aanbieders onder de benaming “chalet” worden aangeboden.

Gelet hierop en nu niet is komen vast te staan dat de in de praktijk aan klager geboden accommodatie niet overeenkwam met de omschrijving van het vierkamerchalet Vossen in beide bestreden uitingen en de afbeelding daarvan op de website, acht de Commissie de klacht ongegrond.

Vz. RCC 5 oktober 2011, dossiernr. 2011/00820 (Sportcentrum Vlaardingen sporten voor €1)

Het betreft een - huis-aan-huis bezorgde en op de website www.sportcentrumvlaardingen.nl getoonde - flyer van adverteerder betreffende de “€uro actie”, waarin onder meer het volgende staat: “Sport de maanden september en oktober voor slechts € 1,-“ en “Voor meer informatie kunt u terecht bij de receptie van Sportcentrum Vld.” Klacht: Actie blijkt voor contract van 14 maanden ipv gebruikelijke 12 maanden.
 
Verweer: Adverteerder hanteert contracten voor een periode van 12 maanden. Het contract van de klant die gebruik maakt van de actie gaat pas in per 1 november 2011. Tot die tijd betaalt de klant conform de aanbieding in de flyer € 1,-. Er wordt dus geen contract voor 14 maanden afgesloten. In de flyer wordt voor meer informatie duidelijk verwezen naar de receptie van de sportschool.

De voorzitter is van oordeel dat de Commissie de klacht zal afwijzen. Hij overweegt daartoe het volgende.

Door adverteerder is voldoende aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een contract van 14 maanden in plaats van de bij deze sportschool gebruikelijke contractsperiode van 12 maanden. Niet is weersproken dat daadwerkelijk in de maanden september en oktober 2011 voor € 1,- gebruik kan worden gemaakt van de faciliteiten van het sportcentrum, waarna het contract voor 12 maanden ingaat per 1 november 2011.

CVB 11 oktober 2011, Dossiernr. 2011/570 (Stadgenoot kaakontsteking)

Klacht. 1. Het afbeelden van iemand met een afzichtelijke kaakontsteking jaagt de lezers angst aan. Omdat het onderschrift niet aansluit bij de foto is de uiting misleidend en onethisch. 2. De advertentie biedt te weinig informatie over de zin “Hele aanbod v.o.n. (tot 7% goedkoper)”. Deze zin is onduidelijk, onjuist en misleidend wegens het ontbreken van concrete gegevens.

Vzr. neemt klacht niet in behandeling.
Commissie wijst de klacht af

De grieven
          
In de reclame-uiting is een uiterst onfrisse jongeman te zien met een zeer oneven­wich­tig uiterlijk. Uit niets blijkt dat hij een tennisbal in zijn mondholte heeft en geen kaakontsteking. Het is niet acceptabel op deze wijze de situatie uit te beelden dat men onverwachts tegen het eigen huis aanloopt. Kennelijk zijn de leden van de Commissie niet bekend met het verschijnsel kaakontsteking. Omdat de gemiddelde consument niet onver­wachts met mismaakte mensen in aanraking wenst te komen, en de afbeelding onjuist, onduidelijk en misleidend is, moet de beslissing van de Commissie worden vernietigd.

CvB bevestigd dat

1. Naar het oordeel van het College zal de gemiddelde consument herkennen dat de man op deze wijze is afgebeeld om aldus de me­tafoor uit te beelden dat hij “tegen het eigen huis is aangelo­pen”, in deze zin dat hij een eigen huis heeft gevonden.

2. (...) Met inachtneming van deze terughoudendheid acht het College de onderhavige uiting niet van dien aard dat de grens van het toelaatbare wordt overschreden. Van een (te) schokkende afbeelding is geen sprake.

Kantonrechter Lelystad, rechtbank Zwolle-Lelystad 12 oktober 2011, LJN BT7640 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl B.V.) en 15 juni 2011, CV 10-12685 (Daisycon B.V. tegen Kantoorcentrum.nl, zie tweede helft)

Adverteren op internet. Affiliate marketing. Is de adverteerder ook een vergoeding verschuldigd voor de kliks op de banner (advertentie) van de adverteerder indien die banner door de affiliate is doorgeplaatst naar sub-affiliates (andere websites)?

In beginsel alleen als dat contractueel is geregeld. In dit geval had de adverteerder het redelijkerwijs duidelijk moeten zijn via welke affiliates (en sub-affiliates) de kliks werden gegeneerd. Dat had de adverteerder beter moeten bewaken en zij had haar toestemming voor plaatsing van de banner bij de affiliate eerder moeten intrekken indien zij geen doorplaatsing naar sub-affiliates wenste. Voor de maanden / kliks dat adverteerder een en ander op zijn beloop liet, is een vergoeding verschuldigd.

Alvorens verder te beslissen zal Daisycon daarom in de gelegenheid worden gesteld om haar stelling dat de betreffende “affiliates” bevoegd waren om de banner van Kantoorcentrum door te plaatsen naar “subaffiliates” nader te onderbouwen.

6.
Daisycon heeft niet weersproken dat in de “overeenkomst affiliatieprogramma” niet is bepaald dat een “affiliate” de mogelijkheid heeft om de banner van een adverteerder ook door te plaatsen naar “subaffiliates”.
Dat werkt ook door in de verhouding tussen de adverteerders en de “affiliates”.Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is daarmee dat een “affiliate” geen bevoegdheid heeft om een banner door te plaatsen en dat hij dus ook geen aanspraak heeft op een vergoeding voor kliks op een doorgeplaatste banner. Daisycon heeft dan ook geen aanspraak op betaling van facturen voor zover daarin vergoedingen voor dergelijke kliks (en commissie en trafficvergoedingen daarover ) zijn opgenomen.

7.
Dat ligt anders indien de adverteerder heeft ingestemd met (de mogelijkheid van) doorplaatsing door een “affiliate”. In dat geval is de adverteerder in beginsel wél gehouden tot betaling aan de “affiliate” van een vergoeding voor de kliks op doorgeplaatste banners.
Van een dergelijke instemming zal in het algemeen eerst kunnen worden gesproken indien de “affiliate” in zijn aanbieding op de website van Daisycon zodanig duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij zich de mogelijkheid van doorplaatsing voorbehoudt, dat acceptatie van zijn aanbieding bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen mocht wekken dat de adverteerder daar ook mee instemde.
Een dergelijke toestemming kan in beginsel dus niet geacht worden te zijn gegeven, indien de mogelijkheid van doorplaatsing weliswaar in de aanbieding was opgenomen, maar de informatie daaromtrent onduidelijk en/of niet (voldoende) opvallend was.

8.
Of zich hier de situatie heeft voorgedaan dat de onderhavige “affiliates” uit de aanvaarding door Kantoorcentrum van hun aanbod om de banner van Kantoorcentrum op hun site te plaatsen, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat Kantoorcentrum ook instemde met de mogelijkheid om die banner door te plaatsen naar “subaffiliates”, is voor de kantonrechter vooralsnog (volstrekt) onduidelijk. Het ligt op de weg van Daisycon om dit te onderbouwen en aan te tonen.
Hierbij wordt opgemerkt dat de kantonrechter uit de stellingen van Daisycon in dit verband niet meer afleidt dan dat de “affiliates” zich in hun informatie de mogelijkheid van doorplaatsing hadden voorbehouden en dat dit aan Kantoorcentrum kenbaar had kunnen zijn.
Dat is, in het licht van de stellingen van Kantoorcentrum –zij lijkt niet te weerspreken dat de mogelijkheid van doorplaatsing kenbaar was uit de informatie, maar is van opvatting dat die mogelijkheid in de informatie “verstopt” zat- echter niet toereikend om te oordelen dat Kantoorcentrum geacht moet worden te hebben ingestemd met de mogelijkheid van doorplaatsing.

Lees het vonnis hier (LJN / pdf)

Vzr. Rechtbank Zutphen 13 oktober 2011, LJN BT7576 (Transavia Airlines C.V. tegen EUclaim B.V.)

In een kort geding tussen luchtvaartmaatschappij Transavia en EUclaim biedt diensten en verkoopt documenten aan waarmee passagiers claims kunnen indienen ogv EU en nationale wet- en regelgeving, inzake misleiding en onrechtmatig handelen.

De rechter oordeelt dat EUclaim niet misleidt of onrechtmatig handelt. De lijst met probleemvluchten op de website van EUclaim is niet misleidend of onrechtmatig. Omdat EUclaim de informatie krijgt via Schiphol, dat de informatie weer krijgt van Transavia zelf, is het niet aan EUclaim als de informatie niet zou kloppen. Transavia is de bron en eigenaar van de informatie. De door Transavia gestelde negatieve gevolgen of de aantasting van de goede naam zijn niet aannemelijk geworden. De rechter wijst de vorderingen van Transavia af.

4.4. De voorzieningenrechter overweegt dat Transavia de partij is die beschikt over de informatie waarom een vlucht is vertraagd of geannuleerd. Deze informatie is voor het functioneren van Euclaim van belang. Transavia kan echter niet verplicht worden deze informatie aan Euclaim te verschaffen. Het is aan Transavia of ze deze informatie prijsgeeft aan Euclaim. Wanneer Transavia er voor kiest om deze informatie niet aan Euclaim te verschaffen zal Euclaim haar informatie ergens anders vandaan moeten halen. Transavia heeft het echter in haar macht dat Euclaim uitgaat van de juiste informatie door zelf Schiphol te voorzien van de juiste en meest actuele informatie. Dat Euclaim op haar website een lijst publiceert op basis van informatie die zij van Schiphol krijgt en dat deze informatie onjuistheden kan bevatten maakt nog niet dat Euclaim daarmee jegens Transavia onrechtmatig handelt. Ze gebruikt informatie die vrij beschikbaar is en die informatie bevat mogelijk fouten en/of is niet altijd actueel.
Verder is van belang dat de door Transavia gestelde negatieve gevolgen van het gebruiken van de onjuiste informatie geenszins aannemelijk is geworden. Op geen enkele wijze heeft Transavia haar stelling dat haar goede naam wordt aangetast en dat zij overspoeld wordt met claims inzichtelijk gemaakt. Dat Transavia op deze manier door Euclaim “aan de schandpaal” wordt genageld is niet aannemelijk gemaakt. Daar komt bij dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat de door Euclaim verstrekte informatie de perken te buiten gaat. Immers, op de website van Euclaim wordt, veel genuanceerder dan Transavia stelt, informatie verstrekt over probleemvluchten en de mogelijkheid van passagiers om schadevergoeding te krijgen.
Ook is van belang geacht dat uit de website van Euclaim voldoende duidelijk wordt dat het uiteindelijk aan de Inspectie Verkeer en Waterstaat, de Geschillencommissie Luchtvaart of de civiele rechter is om vast te stellen of een passagier van een bepaalde vlucht in aanmerking komt voor compensatie en dat deze partijen niet uitgaan van de informatie zoals die op de site van Euclaim wordt vermeld.
Gelet op het voorgaande komt de vordering onder 1 niet voor toewijzing in aanmerking.

4.5. Evenmin is aannemelijk geworden dat de mededeling dat Euclaim onafhankelijk advies kan geven jegens Transavia onrechtmatig is. Ter onderbouwing hiervan heeft Transavia gesteld dat Euclaim een financieel belang heeft bij het indienen van claims en voor haar voortbestaan afhankelijk is van deze claims. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een financieel eigen belang per definitie aan enige onafhankelijkheid in de weg hoeft te staan. Wat daar ook van zij, door Transavia is niet onderbouwd waarom mededeling van Euclaim over haar onafhankelijkheid schade toebrengt aan Transavia en daarmee jegens Transavia onrechtmatig zou kunnen zijn. Terzijde tekent de voorzieningenrechter daar nog bij aan dat ingevolge de door Euclaim gehanteerde voorwaarden, die op haar website staan vermeld, Euclaim bij een door haar namens de passagier succesvol ingediende claim 73% van de hoofdsom verminderd met € 25,00 administratiekosten zal uitbetalen aan de passagier. Het zal derhalve voor eenieder die gebruik maakt van de diensten van Euclaim duidelijk zijn dat Euclaim daar geld aan verdient. Euclaim doet daar ook niet geheimzinnig over, zodat van enige misleiding op dit punt ook geen sprake is.

4.8. Nu niet gezegd kan worden dat de lijst met probleemvluchten op de website van Euclaim jegens Transavia misleidend en onrechtmatig is en niet aannemelijk is geworden dat Euclaim mededelingen doet op haar website die jegens Transavia misleidend en onrechtmatig zijn, bestaat voor het plaatsen van een rectificatie door Euclaim op haar website geen aanleiding. De vordering onder 5 zal daarom eveneens worden afgewezen.

HvJ EU 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS tegen Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi)

Prejudiciële vragen van Cour d´appel de Paris
„[L]evert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een contractbepaling die in het kader van een selectief distributiestelsel vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn, met als gevolg dat het gebruik van het internet voor die verkopen verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van die bepaling, indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is.

2)      Artikel 4, sub c, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat de groepsvrijstelling in artikel 2 van die verordening niet van toepassing is op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst kan daarentegen voor toepassing van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking komen, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

Hof Amsterdam 12 april 2011, LJN BT7348 (De NATIONALE SLIJTERSBON B.V. tegen GALL & GALL B.V.)

Als randvermelding. Goodwill. Concurrentie. Duurovereenkomsten. Slijterijketen Gall & Gall is vrij om naast de Nationale Slijtersbon een cadeaubon te verkopen, die alleen in de eigen winkels kan worden ingeleverd. Laagdrempelige regeling omvat de verplichting om na opzegging de slijtersbon nog gedurende 18 maanden in te wisselen. Misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS.

4.3. DNS legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat met betrekking tot de afname van de slijtersbon tussen haar en Gall & Gall een duurovereenkomst is ontstaan en dat Gall & Gall in de nakoming daarvan toerekenbaar tekortschiet door zonder overleg met DNS en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn een eigen cadeaubon te introduceren waardoor de afname door Gall & Gall c.s. van slijtersbonnen (drastisch) is verminderd en Gall & Gall feitelijk tot opzegging van een groot deel van de deelnameovereenkomst met DNS is overgegaan.

4.4. Dit standpunt is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Het betoog van DNS dat het Gall & Gall in het kader van haar relatie met DNS niet vrijstaat om de afname van slijtersbonnen te verminderen, althans niet zonder daarbij een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, valt niet te rijmen met het bepaalde in artikel 3.4 van de algemene voorwaarden waaruit volgt dat voor deelnemende bedrijven geen afnameverplichting bestaat, noch met het bepaalde in artikel 7.2 waaruit volgt dat een deelnemer aan het DNS-systeem in feite op ieder gewenst moment deze deelname kan beëindigen door schriftelijk te verzoeken zijn uitgiftepuntnummer af te sluiten. Het enkele feit dat Gall & Gall gedurende een zeventiental jaren een belangrijke, of zelfs de belangrijkste, afnemer van slijtersbonnen is geweest en dat DNS door de verminderde afname als gevolg van de uitgifte van de Gall & Gall cadeaubon haar omzet (naar zij stelt) aanzienlijk heeft zien dalen, brengt op zichzelf niet mee dat Gall & Gall op de indertijd gekozen “laagdrempelige” regeling wat betreft het al dan niet participeren aan het slijtersbonnensysteem en de beëindiging daarvan geen beroep toekomt. Dat er in de loop der jaren sprake is geweest van contacten en/ of bestendige praktijken tussen DNS en Gall & Gall die er – mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid - toe leiden dat hun relatie op dit punt door andere spelregels wordt beheerst, is voorshands niet gebleken. Uit de stellingen van DNS volgt dat door haar niet met individuele slijterijen doch met de Vereniging van Drankenhandelaren Nederland overleg werd gevoerd. Dat Gall & Gall een belangrijk lid was van deze vereniging en zitting had in het bestuur daarvan (en daardoor onder meer op de hoogte was van de belangen van DNS) leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel omtrent haar relatie tot DNS en de bij beëindiging daarvan in acht te nemen normen.

4.5. DNS heeft nog aangevoerd dat Gall & Gall misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS. DNS heeft deze stellingen echter ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk toegelicht. Vast staat dat Gall & Gall nog steeds slijtersbonnen verkoopt en dat deze bij haar winkels kunnen worden ingewisseld. Voorts is de door Gall & Gall geïntroduceerde cadeaubon in zoverre anders van karakter dan de slijtersbon, dat deze alleen bij Gall & Gall (franchise)winkels kan worden gekocht en ook alleen bij deze winkels kan worden ingeleverd. Niet valt in te zien dat het Gall & Gall in de gegeven omstandigheden niet vrij zou staan het geven van geschenken door eigen klanten op deze wijze te faciliteren, ook als dit nadelig is voor een concurrerende ‘algemene’ bon en leidt tot verminderde omzet van DNS. Het betoog van DNS dat een en ander jegens haar onrechtmatig is valt ook niet goed te rijmen met het door haar (primair) ingenomen standpunt dat Gall & Gall gerechtigd is een eigen cadeaubon op de markt te brengen mits zij daarbij een redelijke ‘opzegtermijn’ in acht neemt in verband met de verminderde afname van de slijtersbon (vgl. toelichting op grief 1). Door DNS wordt ook niet in twijfel getrokken dat Gall & Gall haar verplichting om na een eventuele opzegging de slijtersbon nog gedurende een periode van 18 maanden in te wisselen, gestand zal doen.

Kort bericht: nieuwe EU regels consumentenrecht

The new EU Consumer Rights Directive has been formally adopted today by Member States in the EU's Council of Ministers. The new legislation will strengthen consumers' rights in all 27 EU countries, particularly when shopping online. After publication in the EU's Official Journal, governments will have two years to implement the rules at national level. Today's approval follows an overwhelming vote to back the rules by the European Parliament on 23 June 2011 (MEMO/11/450). The European Commission put forward the proposal in October 2008 (IP/08/1474). The final agreement between Parliament and Council on the Consumer Rights Directive was brokered by EU Justice Commissioner Viviane Reding in June this year.