Media  

Rechtbank Amsterdam 15 augustus 2012, LJN BX8159 (Moderato tegen A)

Onrechtmatige publicatie? Kritische recensie over beleggingsbrochure niet onrechtmatig.

Ten aanzien van rechtvaardiging aan de hand van feiten spits de discussie tussen partijen zich toe tot drie onderwerpen die in het artikel aan de orde komen:
1) had Moderato de juiste vergunningen?
2) is er over de aangeboden fondsen voldoende informatie gegeven althans te vinden?
3) waren er risico’s aan de fondsen verbonden? De rechtbank wijst de vorderingen af.

het artikel van [A] in voldoende mate steun vindt in het naar voren gebrachte feitenmateriaal. [A] heeft de brochure van Moderato kritisch aan de kaak mogen stellen en het publiek mogen wijzen op de eventuele gebreken en risico’s aan de fondsen. Dat de teneur in het artikel, en dan met name het woord ‘duister’ als het om de beleggingsfondsen gaat, daarbij naar de mening van Moderato onnodig diffamerend is, is naar het oordeel van de rechtbank niet als onrechtmatig aan te merken. Hierbij wordt meegewogen dat de uitlatingen van [A] betrekkelijk zakelijk van toon zijn en dat voor het publiek duidelijk is dat [A] zijn eigen analyse geeft die niet als vaststaand feit wordt gepresenteerd.

In citaten:

ad 1. juiste vergunningen
4.8.     De heer [A] heeft hierover ter zitting nogmaals verklaard dat het dus om een beleggingsverzekering gaat, dat dit niet in de brochure van Moderato wordt vermeld en dat dit alleen al in strijd is met de Wft.

4.9.     De rechtbank overweegt ten aanzien van dit punt dat Moderato met haar stellingen niet, althans niet gemotiveerd, heeft betwist dat Moderato geen aanbiedingsvergunning heeft. Zij stelt dat in de brochure misschien de suggestie wordt gewekt dat zij de fondsen direct wil aanbieden maar dat dit niet haar bedoeling is geweest. Zij heeft alleen een vergunning om levensverzekeringsproducten aan de man te brengen. Gelet op die kennelijke onduidelijkheid in de brochure is de rechtbank van oordeel dat er voor de door [A] opgestelde passage in het artikel, luidende ‘Moderato BV heeft van de AFM alleen vergunning om te adviseren over beleggingsfondsen. De brochure suggereert dat men een stap verder gaat en de fondsen actief verkoopt’, voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de feiten. De rechtbank acht deze zinsnede in het artikel dan ook niet onrechtmatig.

Ad 2) Voldoende informatie over de fondsen?
4.10.  Ten aanzien van de fondsen zelf heeft [A] gesteld dat het vrijwel onmogelijk is om hierover op internet informatie te vinden. Zo geven de websites van Meres Cubex en MVP slechts informatie als je over een password en inlogcode beschikt. De website van Argyle is wel toegankelijk maar geeft zeer beperkte informatie. De fondsen zijn dus niet goed te traceren, ook niet via Bloomberg of Morningstar omdat de websites van deze bedrijven voor particuliere beleggers nauwelijks toegankelijk zijn en/of er evenmin duidelijke informatie over de fondsen te vinden valt. Dat die onduidelijkheid in het artikel van [A] geformuleerd is als ‘duister’ is om die reden terecht en niet onrechtmatig, aldus [A]. [A] heeft ter onderbouwing van dit standpunt verder stukken overgelegd, waaronder een uitdraai van de website www.trustnetoffshore.com met informatie over het fonds MVP waaruit volgt dat aanbieder MVP drie verschillende fondsen aanbiedt maar niet duidelijk wordt om welk fonds van MVP het gaat. Voorts heeft [A] een uitdraai van de website van www.morningstar.nl overgelegd waaruit volgt dat geen informatie over de fondsen Meres Cubex en MVP te vinden is. Ook is de uitdraai van de website van www.bloomberg.com overgelegd waaruit geen informatie over het fonds Meres Cubex volgt. Wel is hierop informatie over het fonds Argyle te vinden maar onduidelijk blijft of dit hetzelfde fonds is als het fonds dat door Moderato in de brochure wordt vermeld, aldus [A].

Ad 3) Hoge risico’s?
4.14.  Namens Moderato is over dit punt ter zitting verklaard dat er wel risico’s aan de fondsen verbonden zijn maar dat die risico’s op een andere manier op te vullen zijn. Na het lezen van de brochure vindt er bij Moderato nog een diepgaande inventarisatie plaats en krijgt de klant meer informatie door middel van een gesprek, aldus Moderato.

4.15.  De rechtbank overweegt ten aanzien van dit punt dat Moderato met deze enkele stelling niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat er inderdaad grotere risico’s aan de fondsen verbonden waren dan de brochure vermeldt. Dat de geïnteresseerde belegger hierover in een gesprek mogelijk meer informatie krijgt maakt de informatie in de brochure niet minder beperkt. De rechtbank acht de passages in het artikel van [A] over te positief geschetste beleggingsfondsen om die reden voldoende ondersteund door externe bronnen en om die reden niet onrechtmatig.

Conclusie:
4.17.  Dit brengt met zich mee dat het artikel van [A] in voldoende mate steun vindt in het naar voren gebrachte feitenmateriaal. [A] heeft de brochure van Moderato kritisch aan de kaak mogen stellen en het publiek mogen wijzen op de eventuele gebreken en risico’s aan de fondsen. Dat de teneur in het artikel, en dan met name het woord ‘duister’ als het om de beleggingsfondsen gaat, daarbij naar de mening van Moderato onnodig diffamerend is, is naar het oordeel van de rechtbank niet als onrechtmatig aan te merken. Hierbij wordt meegewogen dat de uitlatingen van [A] betrekkelijk zakelijk van toon zijn en dat voor het publiek duidelijk is dat [A] zijn eigen analyse geeft die niet als vaststaand feit wordt gepresenteerd.

Mediareport (Kritische recensie over beleggingsbrochure niet onrechtmatig)

CGR Codecommissie geneesmiddelen 20 september 2012, (AA12.084)

Reclameuiting. Geneesmiddelen. Negatief advies CGR.

Verzoekster wil klanten van apotheek A informeren over de verkrijgbaarheid van geneesmiddelen. Verzoekster heeft het voornemen om iedere twee maanden een informatiebulletin aan genoemde apotheken te versturen en vraagt te beoordelen of de opzet en inhoud van het informatiebulletin in overeenstemming zijn met de gedragscode. De Codecommissie komt tot een negatief advies over het laatste stuk van het informatiebulletin. Bepaalde producten zijn met een rode kleur opgenomen in het informatiebulletin. Op die manier wordt er extra belangstelling voor bepaalde producten gewekt. Dat leidt er toe dat van reclame gesproken moet worden.

"(...)Verzoekster heeft een tweetal stukken aan de Codecommissie verstrekt. Het eerste stuk
houdt een toelichting in op de activiteiten van [apotheek A] en een vermelding van een aantal producten die in het assortiment zijn of zullen worden opgenomen. Het tweede stuk is de assortimentslijst, waarin een groot aantal verkrijgbare artikelen en hun prijs wordt vermeld."

(...)"De eerste bladzijde van het eerste stuk kan niet als reclame worden aangemerkt. Het bevat slechts algemene informatie."

"(...)Het tweede stuk roept geen bezwaar op behoudens waar een bepaald product in een rode
kleur in de lijst is opgenomen. Verzoekster heeft niet aangegeven waarom bepaalde
producten met die kleur zijn opgenomen."

(...)De Codecommissie moet er daarom van uit gaan 2/2 dat dit is gebeurd omdat daardoor extra belangstelling voor die producten wordt gewekt. Dat leidt er toe dat van reclame gesproken moet worden.

(...) De Codecommissie meent dat uit het bovenstaande valt af te leiden in welke opzichten negatief moet worden geoordeeld. De gekozen benadering brengt mee dat verzoekster niet veel meer zal kunnen doen dan zakelijke informatie te verstrekken over wat zij kan leveren en dat zij daarbij geen speciale belangstelling voor één of meer van die producten zal mogen wekken."

RCC 11 september 2012, dossiernr. 2012/00761, (klager tegen Eelco)

Herkenbaarheid reclame-uiting, misleidende reclame. Het betreft de op 30 juli 2012 per fax aan klager toegezonden antwoordkaart met als kop “Ik wil vanaf nu ook profiteren van alle voordelen van Zakelijk Onbeperkt.” Boven de kaart staat “handgeschreven”: “Klopt het dat u deze nog niet heeft ingevuld? De antwoordkaart moet voor 31/7 binnen zijn in verband met de tariefsverhoging op het abonnement van KPN. Groet, Eelco”. Met de bovenstaande reclame-uiting wordt de indruk gewekt dat de geadresseerde vergeten is iets in te vullen.

Adverteerder is bereid aan te tonen dat de onderhavige uiting deel uitmaakt van een geheel en als zodanig dient te worden beoordeeld. Er ligt echter veel tijd tussen de toezending van de verschillende uitingen, de kleine letters aan de zijkant van de antwoordkaart [deze brief maakt onderdeel uit van brief met kenmerk ZT06-01] maakt dit op dit punt onvoldoende duidelijk. De uiting is onvoldoende als reclame herkenbaar en daarom in strijd met 11.1 NRC.

Namens adverteerder wordt aangevoerd dat adverteerder desgewenst bereid is om (te proberen) aan te tonen dat de eerste twee mailings ook aan klager zijn gezonden. De onderhavige uiting vormt daarmee één geheel en dient als zodanig beoordeeld te worden. Overigens is de bestreden uiting ook indien deze op zichzelf wordt beschouwd niet misleidend, omdat door de tekst en de kleurstelling voldoende duidelijk is dat deze niet afkomstig is van KPN maar van adverteerder. Handgeschreven marketing heeft een hogere attentiewaarde. Om verwarring bij de ontvanger te voorkomen is een vrouwenhandschrift gecombineerd met een mannennaam. Uit het feit dat klager adverteerder naar aanleiding van de uiting heeft gebeld blijkt dat hij wist dat sprake was van een van Zakelijke Telefonie afkomstige reclame.

Naar het oordeel van de Commissie dient de bestreden uiting op zichzelf te worden beoordeeld en niet, zoals door adverteerder aangevoerd, als één geheel te worden beschouwd met deze eerdere uitingen. In de eerste plaats ligt er veel tijd tussen het toezenden van de verschillende uitingen, waardoor het onderlinge verband de ontvanger gemakkelijk zal ontgaan. Bovendien bevat de laatste en hier aan de orde zijnde uiting geen duidelijk verwijzing naar de (inhoud van de) eerdere uitingen. De in kleine letters aan de zijkant van de antwoordkaart gedrukte tekst “Deze brief maakt onderdeel uit van brief met kenmerk ZT06-01” verschaft op dit punt onvoldoende duidelijkheid.

De Commissie vat de klacht aldus op, dat klager de uiting onvoldoende herkenbaar vindt als reclame. Artikel 11.1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) bepaalt dat reclame duidelijk als zodanig herkenbaar dient te zijn. Volgens de vaste lijn van beslissingen van de Commissie en het College van Beroep is aan dit vereiste voldaan indien het publiek waarvoor de uiting is bestemd zonder moeite kan vaststellen dat een bepaalde uiting reclame is. Naar het oordeel van de Commissie is dat bij de onderhavige uiting niet het geval.

Uit de RCC-nieuwsbrief: RCC 28 juni 2012, dossiernr. 2012/00513 (theaterproductie hoer)

Als een reclame smakeloos wordt bevonden, hebben we het over de subjectieve normen waar een reclame aan getoetst wordt, maar wat houden deze normen in? De Reclame Code Commissie deed hier recent uitspraak over in een zaak waarin een poster met de naam ´Hoer´ in abri´s verscheen.

Lees hier de volledige uitspraak.

RCC 9 augustus 2012, dossier 2012/00652 (VSM Vakantie producten)

Het betreft een advertentie met de aanhef “VSM vakantieproducten” in Allerhande nummer 7, 2012. Daarin worden de producten Kaloba, Prrrikweg!, Calendulan en Arniflor aangeprezen. Van deze homeopatische geneesmiddelen wordt een werking geclaimd, die niet is aangetoond. In werkelijkheid gaat het om onwerkbare smeersels of druppeltjes. De klacht wordt afgewezen, zie het dictum hieronder.

De KOAG/KAG heeft nog aan de Commissie meegedeeld dat de uiting, indien deze aan de raad was voorgelegd, niet van een toelating had kunnen worden voorzien, omdat bij Kaloba de werkzame stof niet wordt genoemd. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel van de Commissie, omdat de klacht geen betrekking heeft op dit punt.

1. Vorenbedoelde werkingen komen deels dan wel geheel overeen met claims ten aanzien van die producten, die voorkomen in de bij het verweer overgelegde “Tekst brochure VSM Zelfzorgassortiment februari 2011”, welke tekst (na doorvoering van een aantal hier niet relevante opmerkingen van de KOAG/KAG) is voorzien van een toelatingsnummer van de KOAG/KAG.

2. De bewuste claims komen deels dan wel geheel overeen met de bij het verweer overgelegde zogenaamde SPC’s (Summary of Product Characteristics), volgens het verweer “documenten zoals bekend bij het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen”.

3. Blijkens de door de KOAG/KAG aan de Commissie verstrekte informatie is de thans bestreden uiting niet aan de KOAG/KAG voorgelegd, maar zou de KOAG/KAG de gehanteerde claims niet afwijzen.

4. In de bestreden reclame-uiting is overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 9.3 en 9.4 CPG vermeld dat het om homeopatische geneesmiddelen gaat respectievelijk (bij Kaloba) dat het gaat om een traditioneel kruidenmiddel en dat de toepassing uitsluitend is gebaseerd op langdurige gebruikservaring.
 
Gegeven bovenstaande vaststellingen kan niet worden geoordeeld dat de uiting geen objectieve voorstelling van zaken geeft en/of misleidend is als bedoeld in artikel 10 CPG.
 
De KOAG/KAG heeft nog aan de Commissie meegedeeld dat de uiting, indien deze aan de raad was voorgelegd, niet van een toelating had kunnen worden voorzien, omdat bij Kaloba de werkzame stof niet wordt genoemd. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel van de Commissie, omdat de klacht geen betrekking heeft op dit punt.

RCC 21 augustus 2012, dossier 2012/00705 (Oorbel gratis)

In een televisiecommercial wordt meegedeeld dat men ‘Akupurian’, wanneer men ‘nu’ belt, gratis krijgt. Er is - aldus adverteerder - sprake van een misverstand: de ring en gids zijn gratis bij bestelling van de oorbel, die wel betaald dient te worden.

Echter door deze mededeling, in combinatie met de aftellende klok, kan naar het oordeel van de Commissie gemakkelijk de indruk ontstaan dat men, wanneer men binnen de op de klok getoonde tijd het genoemde telefoonnummer belt, de Akupurian oorbel - waar immers reclame voor wordt gemaakt - gratis ontvangt. Hierdoor is niet duidelijk wat de bedoeling is van de actie, te weten dat men, wanneer men de oorbel (tegen betaling) aanschaft, uitsluitend de ring en de handleiding hier gratis bij krijgt.

Op grond van het voorgaande acht de Commissie de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

RCC 16 augustus 2012, dossier 2012/00704 (Aperol Spritz)

Op de achterbank van de auto en op het dak van een stilstaande auto is geen actieve verkeersdeelname ex 18 lid 1 RVA.

Het betreft een televisie-reclame voor de alcoholhoudende drank-mix ‘Aperol Spritz’.
Een auto rijdt langzaam een plein op, waar een menigte mensen staat te wachten. De auto staat stil en twee vrouwen die in de auto zitten, richten zich op, en klimmen door het open dak naar buiten. Terwijl zij op het dak van de auto zitten, wordt naar een barman gebaard dat de dames graag een ‘Aperol Spritz’ willen. Het drankje wordt klaargemaakt en er wordt geproost en gedronken met de menigte.

Nu de betreffende dames, die het drankje ingeschonken krijgen, zelf niet achter het stuur zitten maar op de achterbank en vervolgens - terwijl de auto stilstaat - op het dak van de auto, is naar het oordeel van de Commissie geen sprake van ‘actieve verkeersdeelname’, zoals bedoeld in het genoemde artikel. Nu evenmin op andere wijze een verband wordt gelegd tussen consumptie van alcoholhoudende drank en actieve verkeersdeelname, is artikel 18 lid 1 RVA naar het oordeel van de Commissie niet geschonden.

RCC 20 augustus 2012, dossiernr. 2012/00623 (Bruinsma rijles - 95% kans van slagen)

De uiting betreft een uiting op een website over theorie volgens Bruinsma: "jouw kans van slagen 95%."

Klager heeft deelgenomen en na zijn examen werd niet gevraagd of hij geslaagd was en dat bovendien 7 van de 31 deelnemers niet geslaagd waren. In reactie op het verweer vraagt klager zich af waarom in de uiting niet is vermeld dat het percentage van 95% verband houdt met het zich houden aan de tips, gegeven in de  uitnodiging voor de theoriecursus. De Commissie oordeelt dat "jouw kans van slagen 95%" reëel is indien men zich houdt aan de door adverteerder gegeven tips, dit valt niet uit de uiting op te maken. De commissie doet een aanbeveling.

Blijkens het verweer is met de mededeling “• jouw kans van slagen 95%” bedoeld dat een slaagkans van 95% reëel is, indien men zich houdt aan door adverteerder gegeven tips, teneinde het theoriecertificaat te behalen. Nu deze strekking van de mededeling niet uit de uiting valt op te maken, kan naar het oordeel van de Commissie gemakkelijk de onjuiste indruk ontstaan dat de mededeling betrekking heeft op het percentage kandidaten dat gemiddeld met goed gevolg het theorie-examen aflegt.

Bij de uitleg die verweerder aan deze uiting geeft richt hij zich niet tot het algemene publiek, maar tot de bepaalde persoon die op zeker moment kennis neemt van deze uiting. Verweerder kent op dat moment die persoon niet en kan dus niets zeggen over de kwaliteiten die die persoon wel of niet heeft en de daaraan verbonden kans om te slagen. In dit verband overweegt de Commissie dat vast staat dat minder dan 95% van de examinandi slaagt.

Vz (afwijzing) RCC 7 augustus 2012, dossiernr. 2012/00676 (Bavaria Charlie Sheen)

Het betreft de tv-commercial (YouTube) voor Bavaria 0.0% die voor het achtuurjournaal is uitgezonden: “Bavaria 0.0. Bier ook voor overdag.”.

Hoewel de onderhavige reclame betrekking heeft op alcoholvrij bier, is Bavaria een biermerk en komt het Bavaria logo dat ook op ‘gewoon’ bier staat veelvuldig in beeld. Zo wordt op een slinkse manier toch reclame voor alcoholhoudende dranken van Bavaria gemaakt. Het is uit de verslavingszorg een bekend gegeven dat alcoholvrij bier associaties oproept met alcoholhoudend bier. Bavaria maakt hier misbruik van.

Naar het oordeel van de voorzitter is echter geen sprake van reclame voor alcoholhoudende drank. Uit de beelden en de gesproken tekst in de commercial blijkt duidelijk dat juist het alcoholvrije bier Bavaria 0.0% wordt aangeprezen. Het logo van Bavaria komt alleen in combinatie met 0.0% in beeld en er wordt niet verwezen naar alcoholhoudende dranken van Bavaria. Dat alcoholvrij bier associaties oproept met alcoholhoudend bier leidt – wat er zij van de juistheid van deze stelling van klager – er niet toe dat de commercial in strijd is met de Nederlandse Reclame Code.

RCC 6 augustus 2012, dossiernr. 2012/00667 (Boekingcentrale oude Pekela)

Indruk prijs al gewonnen, kosten verbonden aan ophalen prijs, verkoopreisje.

In een mailing "officiële win bevestiging" staat o.a. "De overdracht van deze prijs, ter hoogte van € 1500,00, zou dus tijdens ons mooie uitstapje op woensdag 25-7-2012 kunnen gaan plaatsvinden.". Bij de mailing zit een antwoordkaart Ja, overhandig mij de 3e prijs alstublieft op [datum]"Na ontvangst van uw reservering krijgt u de buskaartjes toegestuurd. Dit alles slechts voor € 7,95 p.p. incl. alle diensten voor u en uw gasten."

De indruk wordt gewekt dat klager al een prijs heeft gewonnen, het is niet duidelijk dat het slechts om een kans gaat. In werkelijkheid is sprake van reclame voor een “verkoopreisje”. De klacht, opgevat als agresseieve reclame ex 14.2 NRC in combinatie met punt 2 van bijlage 2, treft doel. Er zijn voor klager kosten verbonden aan de stappen die hij moet ondernemen om in aanmerking te komen voor de door hem gewonnen prijs, hetgeen in strijd is met eerdergenoemd punt 2 van Bijlage 2 bij de NRC.

Deze klacht treft doel. Door de onder de beschrijving van de uiting aangehaalde zinsneden en met name de mededeling op de antwoordkaart “Ja, overhandig mij de 3e prijs alstublieft op 25-7-2012” wordt de stellige indruk gewekt dat klager winnaar is van de in de uiting beschreven prijs van € 1.500,-. Daargelaten de vraag of klager daadwerkelijk deze prijs zou hebben gekregen indien hij op de uitnodiging was ingegaan, wordt het in aanmerking kunnen komen voor de prijs afhankelijk gesteld van het reserveren van de bijeenkomst waarop de prijsoverhandiging plaatsvindt tegen een bedrag van € 7,95 p.p. Aldus zijn voor klager kosten verbonden aan de stappen die hij moet ondernemen om in aanmerking te komen voor de door hem gewonnen prijs, hetgeen in strijd is met eerdergenoemd punt 2 van Bijlage 2 bij de NRC.

Nu deze wijze van reclame maken onder alle omstandigheden agressief is als bedoeld in artikel 14.2 NRC, is de reclame-uiting oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.