Producten  

Vzr. RCC 24 december 2015, RB 2639; Dossiernr: 2015/01201 (Klingel)
Direct marketing. Kansspel. Uiting: Het betreft een aan klaagster gezonden geadresseerde mailing van Klingel. De mailing bestaat onder meer uit een envelop met de mededeling “Proficiat! U hebt recht op een geldbedrag!” en  een op klaagsters naam gestelde “officiële berichtgeving” waarin staat – voor zover hier van belang – dat klaagster via drie genummerde en op haar naam gestelde “bonusprijszegels” kan controleren of een van de zegels “goed is voor 2x, 3x, 5x € 500,00 of zelfs 10x € 1.000,00 per maand op uw rekening”.

Klacht: In de uiting wordt gezegd dat klaagster recht heeft op een geldbedrag. De bonusprijszegel met daarop klaagsters naam en het geluksnummer 4387118 moest op het bestelformulier worden geplakt om de geldprijs op te vragen. Het overzicht waar de nummers van de bonusprijszegels kunnen worden gecontroleerd, blijkt niet meer aan klaagster gericht te zijn maar een andere naam te bevatten. Bovendien komt klaagsters nummer in het overzicht niet voor, maar wel het geluksnummer 4387117. Klaagster vindt het “heel vreemd allemaal”.

Voorzitter:

Adverteerder heeft erkend dat in enkele onderdelen van de uiting een onjuiste naam en niet het in werkelijkheid aan klaagster toegekende geluksnummer worden vermeld. Tevens is erkend dat dit voor de ontvanger van de reclame-uiting verwarrend is.

Op grond hiervan wordt geoordeeld dat door de uiting het vertrouwen in reclame wordt geschaad als bedoeld in artikel 5 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Van adverteerder mag immers worden verwacht dat zij voldoende zorgvuldigheid betracht bij het aanbieden en aanprijzen van haar promotionele kansspel.

Nu adverteerder reeds eigener beweging haar klanten een excuusbrief heeft toegezonden, waarin zij onder meer toezegt “er alles aan te doen om een dergelijke vergissing in de toekomst te voorkomen”, zal de voorzitter gebruik maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in artikel 12 lid 5 van het Reglement van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep en een aanbeveling achterwege laten.

De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 5 NRC.

Vzr. RCC 22 december 2015, RB 2635; Dossiernr: 2015/01047 (Sambrosa Original)
Gezondheid. Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen. Uiting: Het betreft de “Sambrosa Original informatiefolder voor mensen met slaapproblemen” op de website www.easysleepplaza.com. Onder de afbeelding van een flesje Sambrosa Original staat:

“Sambrosa Original is geen medicijn: het is een hulpmiddel bij slapen. De slaapdrank is gebaseerd op honing, kruiden en 0,326% doxylamine.”
In de uiting staat onder het kopje “Hoe te bestellen” onder meer:
 “In Nederland is Sambrosa Original op recept verkrijgbaar” en
“Stap 1: Recept verkrijgen via uw huisarts (…)
 Stap 2: Bereiding bij Apotheek Kisters (…)
 Stap 3: Sambrosa wordt u ter hand gesteld. (…)”.

Klacht: Sambrosa Original wordt aangeprezen als “geen medicijn”. Dit suggereert dat het een onschuldig middel op natuurlijke basis is. Het bevat echter doxylamine, een sederend anti-histaminicum. Dit is wel degelijk een medicijn – weliswaar in een lage dosering – dat zelfs niet in Nederland geregistreerd is. Er worden geen gegevens vermeld over bijvoorbeeld de invloed op de rijvaardigheid, terwijl het middel een halfwaardetijd heeft van tien uur.

Voorzitter:

Niet is in geschil dat de bestreden folder op consumenten gerichte reclame voor de slaapdrank ‘Sambrosa Original’ betreft. Evenmin is in geschil dat Sambrosa Original een magistraal bereid middel is dat alleen op recept verkrijgbaar is. Adverteerders hebben niet weersproken dat daardoor sprake is van een receptplichtig geneesmiddel, zoals door de Keuringsraad is meegedeeld.

Gelet op het voorgaande betreft de bestreden folder publieksreclame voor een geneesmiddel, waarop de CPG 2015 van toepassing is. Krachtens artikel 3 onder a CPG is publieksreclame voor geneesmiddelen verboden indien deze uitsluitend op recept ter hand mogen worden gesteld. De folder is met deze bepaling in strijd.

In de mededeling van adverteerders dat zij inmiddels maatregelen hebben getroffen om de folder van de website te verwijderen en verspreiding van de folder hebben stopgezet, ziet de voorzitter aanleiding de aanbeveling te doen voor zover nog nodig.

De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 3 onder a CPG. Hij beveelt adverteerders aan, voor zover nodig, om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

RCC 10 december 2015, RB 2624; Dossiernr: 2015/01100 (Bol.com)
Misleidende reclame. Uiting: Het betreft een reclamefolder van bol.com, waarin – voor zover hier van belang – staat:

“Echt herfstweer? Goed excuus om te gamen! Terwijl buiten de herfststorm het laatste blad van de bomen blaast en met bakken uit de hemel komt, installeer jij je binnen voor je tv of computer met de nieuwste games. Of je nou een Wii U, Xbox of Playstation hebt, voor elk console zijn er toppers verkrijgbaar”.

Daaronder staan een aantal games afgebeeld, waaronder de PS 3 Lego Jurassic World met daarnaast de tekst:
“Lego Jurassic World. Beleef alle vier de Jurassic-films opnieuw. Vanaf 29,99”.

Klacht: In de folder wordt geadverteerd met een dvd van Lego Jurassic World, geschikt voor Playstation 3 (hierna: PS 3) met een vanafprijs van € 29,99. Toen klaagster de website van adverteerder bezocht kwam zij er achter dat dit de prijs was voor de dvd, geschikt voor een PC. De prijs voor de dvd voor de PS 3, zoals afgebeeld in de folder bedraagt € 49,99. Hoewel er in de uiting ‘vanaf’ staat, acht klaagster de uiting misleidend. Vooral omdat het om een product voor kinderen gaat. Voor het zoontje van klaagster was het lastig te begrijpen dat de dvd in werkelijkheid € 20,- duurder was dan in de uiting staat vermeld.

Commissie:

Niet in geschil is dat de prijs van de in de uiting afgebeelde dvd voor PS 3 Lego Jurassic World € 49,99 bedraagt en dat de in de uiting genoemde vanafprijs van € 29,99 de prijs is van een versie die geschikt is voor de PC. De Commissie is van oordeel dat dit onvoldoende duidelijk uit de uiting blijkt, terwijl het gebruikte medium (reclamefolder) daartoe voldoende ruimte biedt. Door een vanafprijs van € 29,99 te noemen direct naast de afbeelding van een spel voor een console waarvoor deze prijs niet geldt, zal de gemiddelde consument in verwarring raken. Deze verwarring wordt niet weggenomen door de volgende tekst: “Of je nou een Wii U, Xbox of Playstation hebt, voor elk console zijn er toppers verkrijgbaar”. Hierdoor zal de gemiddelde consument denken dat de genoemde vanafprijs tenminste behoort bij één van de drie genoemde consoles. De vanafprijs slaat echter op de PC-versie en niet op de prijs voor de versie voor één van de genoemde consoles.

Gelet op het voorgaande acht de Commissie de uiting onduidelijk ten aanzien van de prijs als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder d van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Op grond van het voorgaande wordt als volgt beslist. De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Vzr. RCC 9 december 2015, RB 2619; Dossiernr: 2015/00989 (GH Balance-7tm)
Gezondheidsclaims. Uiting: Het betreft de website https://ghbalance.nl voor zover in verband met de aanprijzing van het product GH Balance onder meer wordt gezegd:
“Meer gespierd lichaam zonder overbodige vet binnen enkele weken vergroot je spiermassa verwijder de overbodige vet wordt het object van verlangen van alle vrouwen GH Balance is een mannelijke groeihormoon in een pil. (…)
Hoe zal de GHBalance je spieren in enkele weken opbouwen en tegelijk de overbodige vet kwijt raken? Dankzij de in VS bedachte, unieke samenstelling van 100% natuurlijke ingrediënten die volledig veilig voor je gezondheid zijn, vergroot je de spiermassa, verliest je de overbodige vet en verkrijg je een soepele huid. Het geheim schuilt in het mannelijke groeihormoon in deze preparaat. (…) 

Deze natuurlijke, geoctrooieerde blend, op basis van het mannelijke groeihormoon opgenomen in dit preparaat, versnelt de opbouw van de spiermassa en kracht alsook versterkt de gewrichten en spieren. Dankzij een juist gekozen samenstelling van ingrediënten wordt het vetweefsel onmiddellijk verbrandt en het organisme verjongt.

Tribulus Terristris
Ondersteunt en versnelt de groei van de spiermassa. Daarnaast, heeft het ook een gunstige invloed op de mannelijke libido.
Cafeïne Helpt bij veeleisende trainingen. Uit onderzoeken blijkt ook de positieve invloed op de verbranding van het vetweefsel.
(…) Zonder extra trainingen en veranderingen in dieet, binnen enkele weken vergroot je je spieren en verliest je de overbodige vet. Dit allemaal dankzij twee veilige en natuurlijke pillen per dag.”

Klacht: De samenstelling van het aangeprezen product wordt in de bestreden uiting omschreven als GH Balance-7tm, Tribulus terristris en cafeïne. Wat de samenstelling is van GHBalance-7tm wordt in de uiting niet toegelicht. Met betrekking tot het ingrediënt Tribulus terristris worden de volgende claims gebruikt:
- ondersteunt en versnelt de groei van de spiermassa
- gunstige invloed op de mannelijke libido.

Klaagster betwist dat Tribulus terristris deze werking heeft en verwijst in verband daarmee naar “Natural Medicine Comprehensive Data Base”, volgens haar een hoogst betrouwbare bron. Zorgvuldige proeven hebben de groei van spiermassa door het gebruik van Tribulus terristris niet kunnen aantonen.

Cafeïne, dat eveneens als ingrediënt van GHBalance-7tm wordt genoemd, houdt een mens langer wakker. Hiervoor hoeft men geen pil te nemen.

Volgens www.hgh.org is GH Factor slechts een betrekkelijk korte tijd effectief. Hoe lang het effect blijft, wordt niet vermeld. Dit geldt voor de versie die in Amerika op de markt wordt gebracht, vermoedelijk zonder Tribulus terristris.

Voorzitter: 1)  In de uiting worden ten aanzien van Tribulus Terristris de volgende claims gebruikt:
- ondersteunt en versnelt de groei van de spiermassa
- een gunstige invloed op de mannelijke libido.

Ten aanzien van cafeïne wordt geclaimd:
- helpt bij veeleisende trainingen
- positieve invloed op de verbranding van het vetweefsel.

De voorzitter begrijpt dat klaagster tegen voormelde claims bezwaar maakt, omdat deze volgens haar niet (kunnen) worden waargemaakt, terwijl klaagster ook de informatie over de samenstelling van het product onduidelijk acht.

2)  Evenals de Keuringsraad KOAG/ KAG oordeelt de voorzitter dat de hiervoor bedoelde claims telkens gezondheidsclaims zijn als bedoeld in artikel 2 lid 5 van de Europese Verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen (Claimsverordening). Deze claims betreffen botanische stoffen die in het product zijn verwerkt. Beoordeeld dient te worden of het stoffen betreft en daaraan gekoppelde claims die op de zogenaamde ‘on hold’ lijst staan. De voorzitter constateert in dit verband dat met betrekking tot Tribulus Terristris claims on hold staan voor spiermassa en seksuele organen. Ten aanzien van cafeïne echter staan op dit moment geen relevante claims on hold en is evenmin sprake van claims die zijn geautoriseerd en op de lijst met toegestane gezondheidsclaims zijn geplaatst. Gelet op het voorgaande is de uiting in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code voor zover het gaat om gezondheidsclaims voor cafeïne. De uiting is immers in zoverre verboden op grond van artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening.

3)  Het feit dat ten aanzien van Tribulus Terristris wel een overgangsregeling van de Claimsverordening van toepassing is, ontslaat adverteerder niet van de verplichting om de werking van het product voldoende aannemelijk te maken. Dienaangaande is van belang dat de Europese Commissie nog geen beslissing heeft genomen over gezondheidsclaims voor de onderhavige botanische stof. Het feit dat deze stof om die reden op de ‘on hold’ lijst is geplaatst, impliceert derhalve nog geen enkel oordeel over de aannemelijkheid van de werking daarvan. Om die reden dient adverteerder, zolang deze beoordeling niet heeft plaatsgevonden en totdat de Europese Commissie de claim bij verordening heeft goedgekeurd, de werking van het product aannemelijk te maken indien deze, zoals in het onderhavige geval, gemotiveerd wordt betwist.

4)  Dat het aangeprezen product door het ingrediënt Tribulus Terristris de daaraan toegeschreven effecten heeft (ondersteuning en versnelling groei spiermassa en gunstig effect op het mannelijk libido), is door adverteerder tegenover hetgeen klaagster stelt op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Op grond hiervan oordeelt de voorzitter dat de uiting de gemiddelde consument een onjuist beeld geeft met betrekking tot de van het gebruik van het onderhavige product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet zou hebben genomen. Nu de werking niet aannemelijk is geworden, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

5)  De voorzitter neemt nota van de mededeling van adverteerder dat het onderhavige product geen hormonen bevat. De uiting wekt echter onmiskenbaar een andere indruk nu herhaaldelijk wordt gesproken over een “groeihormoon”. De voorzitter oordeelt dat de uiting om die reden geen juiste informatie verschaft over de samenstelling van het product. Aannemelijk is dat de gemiddelde consument die is geïnteresseerd in een product dat de groei van de spiermassa beweerdelijk ondersteunt en versnelt en een gunstige invloed zou hebben op de mannelijke libido, belang zal toekennen aan de mededeling dat het product een groeihormoon bevat, gelet op de functie van hormonen voor het lichaam. Om die reden zal die consument tot een transactie kunnen besluiten in de onjuiste veronderstelling dat het product een hormoon bevat. Ook hierdoor is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Gelet op het voorgaande wordt beslist als volgt.

De beslissing van de voorzitter 
De voorzitter acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC voor zover het betreft de aan cafeïne toegeschreven gezondheidsclaims “Helpt bij veeleisende trainingen” en “positieve invloed op de verbranding van het vetweefsel”. Met betrekking tot de aan Tribulus Terristris toegeschreven gezondheidsclaims “Helpt bij veeleisende trainingen” en “positieve invloed op de verbranding van het vetweefsel”, oordeelt de voorzitter dat de uiting in strijd is met het bepaalde in artikel 7 NRC. Verder acht de voorzitter de uiting in strijd met artikel 7 NRC nu daarin de suggestie wordt gewekt dat het aangeprezen product een groeihormoon bevat. De voorzitter beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

RCC 4 december 2015, RB 2618; Dossiernr: 2015/01117 (Energiedirect.nl)
Nutsvoorzieningen. Energie. Misleidende reclame. Uiting: Het betreft de mededeling “Scherpste tarief? Hebben we wel” van Energiedirect op of in:

A. de openingspagina van adverteerders website www.energiedirect.nl,
B. een filmpje en beschrijvende tekst op de website energiedirect.nl.
C. een televisiecommercial en tag-on,
D. een radiocommercial,
E. een billboardreclame.

A.
Op de openingspagina van de website www.energiedirect.nl staat, voor zover hier van belang:
“TABLET CADEAU?
 HEBBEN WE NIET.
 SCHERPSTE TARIEF?
 HEBBEN WE WEL.
Kies met 2 jaar vast nu voor het scherpste tarief en bespaar tot € 161,- i ”.

B.
Op de website is op 2 november 2015 onder de kop “Energiedirect.nl gebruikt eenmalig een lokkertje” een filmpje en een beschrijving van de betreffende actie geplaatst, waarbij het leek of op het station Rotterdam Centraal een groot aantal gratis mee te nemen  iPads was neergezet. In de beschrijving van de actie staat onder meer: “Energiedirect.nl wil met deze actie een conventie aan de kaak stellen. In de iPad doos zat namelijk geen tablet, maar een belangrijke boodschap: ‘Tablet cadeau? Hebben we niet. Het scherpste tarief? Hebben we wel.’”

C.
De gesproken tekst van de televisiecommercial luidt:
“Een tablet cadeau, die je eigenlijk zelf betaalt? Hebben we niet.
 Het scherpste tarief? Hebben we wel.
 Lekker direct. Daar houden wij wel van. Jij ook?
 Ga voor de voorwaarden direct naar energiedirect.nl.”

Op het eindscherm van de commercial staat groot in beeld: “energiedirect.nl”. Onderin beeld staat, in kleinere letters: “Scherpste tarief geldt bij een 2-jarig contract met vaste tarieven. Zie voor de voorwaarden en overige tarieven www.energiedirect.nl”.

In de tag-on wordt door de voice-over gezegd: “Ga voor het scherpste tarief naar energiedirect.nl”. Op het eindscherm staat groot in beeld: “energiedirect.nl”. Onderin beeld staat, in kleinere letters: “Ga voor de voorwaarden en overige tarieven naar www.energiedirect.nl”.

D.
De tekst van de radiocommercial luidt:
“Een tablet cadeau, die je eigenlijk zelf betaalt? Hebben we niet.
 Het scherpste tarief? Hebben we wel.
 Lekker direct. Daar houden wij wel van. Jij ook?
 Ga voor de voorwaarden direct naar energiedirect.nl.”

E.
Op het billboard staat:
“EENMALIG VOORDEEL?
 HEBBEN WE NIET
 SCHERPSTE TARIEF?
 HEBBEN WE WEL
 Energiedirect.nl”.

Klacht: Ad A.
Op haar website hanteert Energiedirect nu, na bezwaren van Oxxio, onder de slogan “Scherpste tarief? Hebben we wel” de ondertitel “Kies met 2 jaar vast nu voor het scherpste tarief”. Daarnaast heeft Energiedirect de tekst onder de informatieknop op de website aangepast in die zin dat daarin, onder meer, wordt toegelicht dat met ‘scherpste tarief’ wordt bedoeld het tarief voor een 2-jarig contract tegen een vaste prijs in vergelijking met de prijzen die zijn te vinden op de eigen websites van de tien grootste energieleveranciers in Nederland. Oxxio meent niettemin dat misleiding niet kan worden uitgesloten en voert daartoe het volgende aan.
Het is verwarrend voor consumenten dat er prijsvergelijkingswebsites zijn waarop een goedkoper tarief wordt weergegeven. Verder wordt de belangrijkste disclaimer – alleen voor 2 jaar vast – alleen in de ondertitel en in het informatievenster weergegeven en niet in de slogan zelf. Ten slotte betwijfelt Oxxio of daadwerkelijk sprake is van een eerlijke vergelijking, nu er zo veel parameters worden gebruikt die de ‘garantie’ van het scherpste tarief inperken.
Bij de prijsvergelijking onder de informatieknop op de website wordt een vergelijking gemaakt tussen het grijze stroom product van Energiedirect en het groene stroom product van Oxxio. Dat is geen eerlijke vergelijking, er worden appels en peren vergeleken. De consument moet eerst zelf bij Energiedirect de keuze maken voor groene stroom om een vergelijking van groen met groen te krijgen. Bovendien is de keuze voor groene stroom bij Energiedirect duurder, waardoor het voorgeschotelde prijsvoordeel niet klopt.

Ad B.
Op de website staat onder het kopje “Nieuws 2 november 2015” een filmpje. Hierin wordt aan het eind een zin getoond dat het tarief geldt voor een 2-jarig contract tegen een vaste prijs. Hiertegen voert Oxxio dezelfde bezwaren aan als onder Ad A genoemd.
In de naast het filmpje opgenomen tekst wordt echter niet gerept van een 2-jarig contract en ook niet van alle parameters.

Ad C.
Aan de oorspronkelijke televisiecommercial is een eindscherm toegevoegd waarop in kleine letters wordt vermeld: “Scherpste tarief geldt bij een 2-jarig contract met vaste tarieven. Zie voor de voorwaarden en overige tarieven www.energiedirect.nl”. Hiertegen gelden dezelfde bezwaren als tegen de website, zoals hiervoor onder Ad A vermeld.
Verder geldt dat door de voice-over in de commercial en de tag-on en op het eindscherm van de tag-on geen melding wordt gemaakt van de belangrijkste parameter van de ‘scherpste tarief’- claim, namelijk dat deze alleen geldt voor 2-jaar vast contracten. Er wordt uitsluitend verwezen naar de voorwaarden en tarieven op de website waaruit dat moet blijken. Dat is niet acceptabel. In de eerste plaats worden consumenten zo op oneerlijke en misleidende wijze naar de website van Energiedirect geleid. Ten tweede kunnen consumenten niet alleen via de website maar ook langs andere weg, bijvoorbeeld telefonisch, producten van Energiedirect aanschaffen. Zij zullen dus niet altijd de voorwaarden hebben kunnen zien voordat zij een aankoopbeslissing nemen.

Ad D.
Wat hiervoor (Ad C) is aangevoerd met betrekking tot de tag-on en de voice-over in de televisiecommercial gaat ook op voor de radiocommercial, waarin niet wordt meegedeeld dat de ‘scherpste tarief’- claim alleen geldt voor 2-jaar vast contracten. Ook dit medium leent zich voor deze korte toevoeging.

Ad E.
Op het billboard wordt niet vermeld dat het ‘scherpste tarief’ alleen geldt voor 2-jaar vast. Energiedirect heeft via haar advocaat laten weten alle oude billboarduitingen met deze tekst per 2 november jl. te hebben verwijderd. Oxxio heeft geconstateerd dat dit niet (volledig) is gebeurd. Langs de A4 bij Schiphol bijvoorbeeld staat de bestreden uiting nog steeds op het billboard.

Oxxio verzoekt de Commissie, onder verwijzing naar de artikelen 7, 8 en 13 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), de klacht gegrond te verklaren.

Commissie: 1. De Commissie stelt voorop dat voor de beoordeling van de bestreden uitingen niet relevant is of Oxxio de klacht heeft ingediend uit eigen belang en niet ter bescherming van de consument, zoals door Energiedirect is gesteld. Dat de NRC “niet in het leven is geroepen om concurrenten een podium te bieden om te klagen over reclame-uitingen” is niet juist. Iedereen die meent dat een reclame-uiting niet voldoet aan de NRC kan hierover een klacht indienen, ongeacht of hij dit doet als particulier dan wel in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

2. De klacht is gericht tegen de televisiecommercial met tag-on, de radiocommercial, het billboard en de website energiedirect.nl waarin of waarop wordt meegedeeld “Scherpste tarief? Hebben we wel”. Oxxio stelt dat sprake is van misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame, ondanks het feit dat de uitingen in enkele gevallen zijn aangepast ten opzichte van de oorspronkelijke, ongeclausuleerde uitingen (waarvan de Commissie in haar uitspraak van 18 november 2015 (dossier 2015/01082) heeft geoordeeld dat die misleidend en daardoor in strijd met artikel 13 onder a NRC waren).

3. Energiedirect heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de mededeling “Scherpste tarief? Hebben we wel” als onderdeel en in de context van de uitgebreidere reclamecampagne ‘Hebben we wel, hebben we niet’ moet worden beoordeeld. Dit verweer treft geen doel. De commercials, het billboard en de uitingen op de website zijn zelfstandige reclame-uitingen die op zichzelf beschouwd aan de bepalingen van de NRC moeten voldoen.

4. Verder heeft Energiedirect aangevoerd dat de mededeling “Scherpste tarief? Hebben we wel” door de gemiddelde consument zal worden opgevat als een algemene kernachtige slogan waarbij sprake is van een aan reclame eigen overdrijving met een subjectief karakter, waarin Energiedirect zich aanprijst als een leverancier die relatief lage, maar niet noodzakelijk de laagste prijzen hanteert.

Ook dit verweer kan niet slagen. Met de mededeling “Tablet cadeau? (of: Eenmalig voordeel?). Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel” maakt Energiedirect een vergelijking op prijs met andere energieleveranciers. De prijs van een product is naar haar aard een objectief vast te stellen gegeven, waarbij geen plaats is voor ‘aan reclame eigen overdrijving’ of een ‘subjectief karakter’. Daarom zal de gemiddelde consument de aanduiding “scherpste tarief” als een synoniem voor laagste tarief beschouwen en de mededeling ”Scherpste tarief? Hebben we wel” opvatten als claim waarmee Energiedirect beweert in vergelijking met andere energieaanbieders het laagste tarief te hanteren.

5. Gebleken is dat de claim “scherpste tarief” in werkelijkheid alleen geldt voor het 2-jarige contract met vaste tarieven van Energiedirect, en dan nog alleen voor zover dit is vergeleken met de tarieven als vermeld op de websites van de tien grootste energieaanbieders in Nederland. Adverteerder heeft erkend dat het 2 jaar vast product van de kleinere leverancier Anode (iets) goedkoper is dan dit product van Energiedirect. Dat Energiedirect niet in alle gevallen de aanbieder met de laagste tarieven is, en dat haar 2 jaar vast product alleen in vergelijking met de tien grootste aanbieders het “scherpste tarief” heeft, moet duidelijk uit de uitingen blijken om te voorkomen dat de consument op het verkeerde been wordt gezet en een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet zou nemen. De gemiddelde consument zal er immers niet zonder meer op bedacht zijn dat het aanbod “scherpste tarief” niet absoluut van aard is. Met betrekking tot de verschillende uitingen overweegt de Commissie als volgt.

6. Op de openingspagina van de website (uiting A) staat in grote en de aandacht trekkende letters: “Tablet cadeau? Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel”. Hieronder staat in veel kleinere letters: “Kies met  2 jaar vast nu voor het scherpste tarief en bespaar tot € 161,- i”. Door tekst en lay-out maakt deze uiting naar het oordeel van de Commissie onvoldoende duidelijk dat het algemene aanbod “scherpste tarief” beperkt is tot het 2 jaar vast product. De tekst “Kies met  2 jaar vast nu voor het scherpste tarief en bespaar tot € 161,-”, die veel minder opvallend is dan de algemene claim, kan immers ook als voorbeeld van één van de door Energiedirect aangeboden ‘scherpste tarieven’ worden opgevat, waarbij het informatie-icoontje betrekking lijkt te hebben op het specifieke prijsvoorbeeld waarmee tot € 161,- bespaard kan worden. Pas door dit icoontje aan te klikken blijkt dat informatie wordt verstrekt die niet alleen op dit prijsvoorbeeld, maar op de algemene claim “scherpste tarief” betrekking heeft.

Naar het oordeel van de Commissie gaat deze uiting gepaard met onduidelijke informatie over het bij Energiedirect te behalen prijsvoordeel als bedoeld in artikel 8.2 onder d NRC en is sprake van het op onduidelijke wijze verstrekken van essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC. Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is deze uiting misleidend.

7. In de beschrijvende tekst bij het op de website geplaatste filmpje (uiting B) wordt zonder voorbehoud gesteld: “Tablet cadeau? Hebben we niet. Het scherpste tarief? Hebben we wel.” Enig voorbehoud ontbreekt ook in de in de klacht genoemde billboardreclame met de tekst “Eenmalig voordeel? Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel” (uiting E).

In de radiocommercial (uiting D) wordt niet vermeld dat de aanbieding “scherpste tarief” geldt voor adverteerders 2-jaar vast product. Volstaan wordt met de enkele vermelding “Ga voor de voorwaarden direct naar energiedirect.nl”.

Voor deze uitingen geldt dat niet duidelijk wordt gemaakt dat het “scherpste tarief” slechts geldt voor het 2-jaar vast product van Energiedirect, waardoor bij de gemiddelde consument de indruk kan ontstaan dat Energiedirect in alle gevallen de aanbieder met de laagste tarieven is. De enkele verwijzing in de radiocommercial naar de voorwaarden op de website is onvoldoende om de belangrijke beperking van het aanbod duidelijk te maken, nog daargelaten dat de website, zoals hiervoor is overwogen, op dit punt ook onvoldoende duidelijkheid verschaft.

Gelet op het voorgaande gaan de genoemde uitingen gepaard met onduidelijke informatie over het bij Energiedirect te behalen prijsvoordeel als bedoeld in artikel 8.2 onder d NRC en is sprake van het ontbreken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC. Omdat de Commissie van oordeel is dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, zijn de uitingen misleidend.

8. Dat het “scherpste tarief” geldt voor het 2 jaar vast product van Energiedirect wordt vermeld in de disclaimer aan het eind van de televisiecommercial (uiting C) en aan het eind van het op de website geplaatste filmpje (uiting B). Niet wordt echter vermeld dat dit alleen geldt in vergelijking met de tien grootste energieleveranciers en dat kleinere – en wellicht goedkopere – aanbieders niet in de vergelijking betrokken zijn. Dat Energiedirect haar claim “scherpste tarief” voor het 2 jaar vast product op deze wijze invult, is essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen en die daarom in de uitingen moet worden vermeld. De enkele verwijzing naar voorwaarden op de website is hiertoe onvoldoende. Door het ontbreken van deze essentiële informatie zijn de uitingen B en C misleidend als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC.

9. Oxxio heeft ook bezwaar gemaakt tegen de specifieke prijsvergelijking op de website, omdat Energiedirect daarin haar grijze product vergelijkt met het groene product van Oxxio. Zoals de Commissie in haar uitspraak van 18 november 2015 heeft overwogen, kan de vraag of sprake is van groene of grijze stroom bij de gemiddelde consument een belangrijk argument zijn voor het al dan niet afsluiten van een bepaald contract. Weliswaar blijkt uit de informatie onder het i-icoontje wel dat het product van Oxxio groen is, maar niet wordt duidelijk vermeld dat het product van Energiedirect grijs is. Door niet te vermelden dat de prijsvergelijking betrekking heeft op twee producten die op een wezenlijk punt verschillen, ontbreekt er essentiële informatie die de gemiddelde consument nodig heeft om tot een geïnformeerd besluit over een transactie te komen. Dit kan ertoe leiden dat deze consument een besluit over een transactie neemt dat hij anders niet genomen had. De uiting is daarom misleidend als bedoeld in artikel 8.3 onder c NRC.

10. Zoals hiervoor is overwogen, is de Commissie van oordeel dat de uitingen misleidend zijn in de zin van de artikelen 8.2 onder d en/of 8.3 onder c NRC. Hierdoor zijn de uitingen, die beschouwd moeten worden als vergelijkende reclame in de zin van artikel 13 NRC, in strijd met artikel 13 onder a NRC, waarin is bepaald dat vergelijkende reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd is op voorwaarde dat deze niet misleidend is in de zin van de NRC.

11. Voor zover Energiedirect met betrekking tot de bestreden billboardreclame met de ongeclausuleerde tekst “Eenmalig voordeel? Hebben we niet. Scherpste tarief? Hebben we wel” (uiting E) heeft aangevoerd dat deze versie van de billboardreclame op 2 november 2015 verwijderd is, en dat Oxxio heeft nagelaten aan te tonen dat de billboardreclame na die datum nog wel aanwezig was omdat de bij de klacht overgelegde foto van het billboard niet gedateerd is, overweegt de Commissie het volgende. Nu Oxxio in haar klacht van 10 november 2015 heeft gespecificeerd waar (“langs de A4 bij luchthaven Schiphol”) en wanneer (“nog steeds”) zij de (oude) billboardreclame heeft aangetroffen, had het op de weg van adverteerder gelegen aan te tonen dat die billboardreclame ook daar en toen verwijderd was. Dat heeft adverteerder nagelaten. Gelet hierop kan buiten beschouwing blijven of de ter zitting door Oxxio overgelegde wel gedateerde foto van het billboard te laat is ingediend om als onderbouwing van de klacht te dienen, zoals door Energiedirect is betoogd.

12. De Commissie ziet geen aanleiding de onderhavige uitspraak als Alert onder een breed publiek te verspreiden, als door klager ter zitting verzocht.

De Commissie acht de reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 13 onder a NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU, IEF IEFbe RB; C-618/15 (Concurrence)
Verzoekster is een detailhandel in elektronica die zij verkoopt in een winkel in Parijs en via een website. Zij heeft met verweerster Samsung een selectieve distributieovereenkomst gesloten voor de verkoop van Samsung-producten. Samsung verwijt nu verzoekster door verkoop via een onlinemarktplaats het contractuele beding te schenden en beëindigt de relatie. Verzoekster dagvaardt verweerster tot nakoming maar het Hof Parijs wijst 25-10-2012 haar vordering af. Verzoekster stelt opnieuw een vordering in tegen verweerster Samsung alsmede tegen de in LUX gevestigde Amazon Services Europe welke laatste ook Samsungproducten op haar website aanbiedt. Maar de FRA rechter verklaart zich op grond van artikel 5 punt 3 van Vo. 44/2001 onbevoegd van de vordering kennis te nemen voor wat betreft de buitenlandse websites van Amazon waarop de handel plaatsvindt die op het FRA publiek is gericht. Verzoekster stelt cassatieberoep in.

De verwijzende FRA rechter (cour de cassation) haalt het arrest van het HvJEU C-523/10 aan waarin het Hof onder meer heeft bepaald dat ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een LS, in een andere LS kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. In een internetcontext kan in geval van een beweerde schending van persoonlijkheidsrechten, de persoon die zich gelaedeerd acht door op een website geplaatste content, een vordering tot vergoeding van de volledige schade indienen bij de rechters van de LS waar zich het centrum van zijn belangen bevindt. Maar een geschil over een inbreuk op een in een LS ingeschreven merk kan aanhangig worden gemaakt bij de rechters van de LS waar het merk is ingeschreven of van de plaats waar de adverteerder is gevestigd. In Pammer en Hotel Alpenhof heeft het HvJEU uitgelegd dat niet is vereist dat een activiteit ‘gericht is op’ de LS van de aangezochte rechter. Verzoekster wil met haar vordering een einde maken aan de schade die een in FRA gevestigde erkende distributeur met een website voor online verkoop zou lijden door de schending van het verbod op doorverkoop van producten buiten het selectieve distributienetwerk waarvan hij deel uitmaakt, en door het online aanbod, in strijd met de selectieve distributieovereenkomst, van producten via een marktplaats op verschillende websites die worden geëxploiteerd in FRA en andere EULS. De vraag over bevoegdheid van de rechter wordt aan het HvJEU voorgelegd:

“Moet artikel 5, punt 3, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken aldus worden uitgelegd dat een erkende distributeur die zich gelaedeerd acht door de schending van een verbod op doorverkoop buiten een selectief distributienetwerk en een verbod op doorverkoop via een marktplaats, door een online verkoopaanbod op een aantal websites die in verschillende lidstaten worden geëxploiteerd, een vordering tot staking van de daaruit voortvloeiende onrechtmatige verstoring kan instellen bij de rechter van de lidstaat op het grondgebied waarvan de online geplaatste inhoud toegankelijk is of was, of moet er sprake zijn van een ander aanknopingspunt?”

Conclusie AG HvJ EU 23 december 2015, RB 2611; ECLI:EU:C:2015:854 (Pillbox 38)
Uit het persbericht. Zie ook RB 2610. In drie parallelle procedures buigt het Hof zich over de centrale vraag "over welke ruimte beschikt de Uniewetgever nog om te waarborgen dat producten onder uniforme voorwaarden in de gehele Unie in de handel kunnen worden gebracht zonder dat daarbij afbreuk wordt gedaan aan het fundamentele doel van een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, dat in het primaire recht vast verankerd is?" AG Kokott is van oordeel dat de EU Tabaksrichtlijn 2014 rechtsgeldig is aangenomen. In het bijzonder de uitgebreide standaardisering van verpakkingen, het toekomstige pan-Europese verbod op menthol sigaretten en de speciale regels voor e-Sigaretten. Volgens de AG is artikel 20 Tabaksrichtlijn niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel. Ook worden de grondrechten van vrijheid van ondernemerschap en eigendom niet door dit artikel geschaad.

Gestelde vragen:

Is artikel 20 van richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 20141 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van richtlijn 2001/37/EG2 in zijn geheel dan wel op een relevant onderdeel ongeldig, om één of meer van de volgende redenen:

Omdat dit artikel dan wel een relevant onderdeel ervan aan producenten en/of verkopers van elektronische sigaretten een reeks verplichtingen oplegt die het evenredigheidsbeginsel in samenhang met het rechtszekerheidsbeginsel schenden?

Omdat het, om dezelfde of soortgelijke redenen, niet in overeenstemming is met het gelijkheidsbeginsel en/of op onrechtmatige wijze de mededinging verstoort?

Omdat het niet in overeenstemming is met het subsidiariteitsbeginsel?

Omdat het inbreuk maakt op de rechten van producenten of verkopers van elektronische sigaretten op grond van de artikelen 16 en/of 17 van het Handvest van de grondrechten?

 

Conclusie AG HvJ EU 23 december 2015, RB 2610; ECLI:EU:C:2015:853 (Philip Morris & anderen)
Uit het persbericht. Zie ook RB 2611. In drie parallelle procedures buigt het Hof zich over de centrale vraag "over welke ruimte beschikt de Uniewetgever nog om te waarborgen dat producten onder uniforme voorwaarden in de gehele Unie in de handel kunnen worden gebracht zonder dat daarbij afbreuk wordt gedaan aan het fundamentele doel van een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid, dat in het primaire recht vast verankerd is?" AG Kokott is van oordeel dat de EU Tabaksrichtlijn 2014 rechtsgeldig is aangenomen. In het bijzonder de uitgebreide standaardisering van verpakkingen, het toekomstige pan-Europese verbod op menthol sigaretten en de speciale regels voor e-Sigaretten. Volgens de AG is artikel 114 VWEU een correcte juridisch basis voor de Tabaksrichtlijn 2014 en overschrijdt de Europese wetgever niet haar ruime beleidsvrijheid.

77.      In these circumstances, the Union legislature could legitimately assume that rules on the use of menthol and other characterising flavours in tobacco products would soon be adopted at national level if uniform provisions were not introduced at Union level.

78.      The reason for the fact, highlighted by some of the parties, that in reality hardly any national rules in this regard had been enacted in the EU Member States for a considerable period of time appears to be that the Commission (51) had prepared for and initiated the legislative procedure for the adoption of the contested directive within the EU at more or less the same time as the WHO Guidelines appeared. (52)

79.      Furthermore, the Union legislature could reasonably assume that any national rules to implement the WHO Framework Convention would differ from one Member State to the next and thus lead to the creation of new obstacles to trade in the internal market unless a harmonisation measure was adopted at Union level. Those Guidelines do not stipulate any specific measures for the Parties to the Convention, but accord them extremely broad latitude; in particular, the Guidelines allow them to choose between prohibitions and mere restrictions on the use of flavouring ingredients in tobacco products and only contain examples of such ingredients.

80.      Accordingly, the doubts expressed by a number of participating undertakings and by Poland as to the existence of present or future differences between Member States’ laws, regulations and administrative provisions are all unfounded.

86.      All in all, it can therefore be stated that it was correct to have recourse to Article 114 TFEU as the legal basis for the prohibition on tobacco products with characterising flavours, in particular menthol cigarettes.


Gestelde vragen:

Is de richtlijn geheel of gedeeltelijk ongeldig, omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is? In het bijzonder geldt:
(a)    Met betrekking tot artikel 24, lid 2, van de richtlijn:

(i)    wat betreft de uitlegging van deze bepaling, in hoeverre is het lidstaten toegestaan strengere voorschriften aan te nemen met betrekking tot de standaardisatie van de verpakking van tabakswaren; en,
(ii)    in het licht van de voorgaande uitlegging, is artikel 24, lid 2, ongeldig, omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is?

(b)    Is artikel 24, lid 3, TPD2, op grond waarvan lidstaten een categorie tabakswaren of aanverwante producten onder bepaalde omstandigheden kunnen verbieden, ongeldig, omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is?

(c)    Zijn de volgende voorschriften ongeldig, omdat artikel 114 VWEU geen geschikte rechtsgrondslag is:
(i)    de voorschriften van hoofdstuk II van titel II TPD2, die betrekking hebben op de verpakking en de etikettering;
(ii)    artikel 7 TPD2, voor zover het mentolsigaretten en tabakswaren met een kenmerkend aroma verbiedt;
(iii)    artikel 18 TPD2, op grond waarvan lidstaten de grensoverschrijdende verkoop van tabakswaren op afstand kunnen verbieden; en,
(iv)    de artikelen 3, lid 4, en 4, lid 5, TPD2, die aan de Commissie bevoegdheid met betrekking tot emissieniveaus overdragen?

Evenredigheid en grondrechten

Met betrekking tot artikel 13 TPD2:
(a)    moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij ware en niet-misleidende beweringen over tabakswaren op de verpakking van het product verbiedt; en,
(b)    zo ja, is dit ongeldig, omdat het het evenredigheidbeginsel en/ of artikel 11 van het Handvest van de grondrechten schendt?

Is één of alle van de volgende voorschriften van de TPD2 ongeldig, omdat het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden:
(a)    artikel 7, leden 1 en 7, voor zover het het in de handel brengen van tabakswaren met menthol als kenmerkend aroma alsook het in de handel brengen van tabakswaren die in enige van hun bestanddelen geur- of smaakstoffen bevatten, verbiedt;
(b)    de artikelen 8, lid 3, 9, lid 3, 10, lid 1, sub g, en 14, voor zover zij allerlei eisen stellen met betrekking tot de standaardisatie van de verpakking; en,
(c)    artikel 10, lid 1, sub a en c, voor zover het de eis stelt dat gezondheidswaarschuwingen 65 % van de buitenvoor- en achterkant van de verpakkingseenheid en de buitenverpakking beslaan?

Overdracht/ Implementatie

Is één of alle van de volgende voorschriften van de TPD2 ongeldig, omdat artikel 290 VWEU wordt geschonden:
(a)    artikel 3, leden 2 en 3, met betrekking tot maximumemissieniveaus;
(b)    artikel 4, lid 5, met betrekking tot emissiemeetmethoden;
(c)    artikel 7, leden 5, 7 en 12, met betrekking tot de regulering van ingrediënten;
(d)    de artikelen 9, lid 5, 10, leden 1, sub f, 10, en 3, 11, lid 6, 12, leden 3 en 12, met betrekking tot gezondheidswaarschuwingen;
(e)    artikel 20, lid 11, met betrekking tot het verbod op elektronische sigaretten en/ of navulverpakkingen; en/ of,
(f)    artikel 15, lid 12, met betrekking tot overeenkomsten over de opslag van gegevens?

Zijn de artikelen 3, lid 4, en 4, lid 5, TPD2 ongeldig, omdat zij het rechtszekerheidsbeginsel schenden en/ of op ontoelaatbare wijze bevoegdheid overdragen aan externe lichamen die zich niet hoeven te houden aan de procedurele waarborgen waarin het EU-recht voorziet?

Is één of alle van de volgende voorschriften van TPD2 ongeldig, omdat zij artikel 291 VWEU schenden:
(a)    artikel 6, lid 1, met betrekking tot rapportageverplichtingen;
(b)    artikel 7, leden 2, 3, 4, en 10, met betrekking tot uitvoeringshandelingen betreffende het verbieden van tabakswaren onder bepaalde omstandigheden; en/ of,
(c)    de artikelen 9, lid 6, en 10, lid 4, met betrekking tot gezondheidswaarschuwingen?

Subsidiariteit
Is TPD2 en in het bijzonder de artikelen 7, 8, lid 3, 9, lid 3, 10, lid 1, sub g, 13, en 14, ongeldig vanwege niet-naleving van het subsidiariteitsbeginsel?

HvJ 23 december 2015, RB 2608; ECLI:EU:C:2015:845 (Scotch Whisky Association)
Uit het persbericht: De nieuwe Schotse wet welke een minimum prijs voor alcoholische dranken invoert is in strijd met de artikelen 34 en 36 VWEU. Deze onrechtmatigheid kan worden voorkomen door de invoering van een belastingmaatregel welke als doel heeft de de alcoholprijs te verhogen. Dit zou een minder restrictieve maatregel opleveren. Het is uiteindelijk aan het nationale gerecht om te bepalen welke minder restrictieve maatregelen geschikt zijn om de gezondheid en het leven van personen dezelfde bescherming te bieden als de maatregelen uit de Schotse wet.

1)      Verordening (EU) nr. 1308/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2013 tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten en tot intrekking van de verordeningen (EEG) nr. 922/72, (EEG) nr. 234/79, (EG) nr. 1037/2001 en (EG) nr. 1234/2007 van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzet tegen een nationale maatregel als in het hoofdgeding, waarbij een minimumprijs per eenheid alcohol wordt opgelegd voor de detailhandel in wijn, mits die maatregel daadwerkelijk geschikt is om het beoogde doel van bescherming van de gezondheid en van het leven van personen te bereiken en, rekening houdende met de doelstellingen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid en het goed functioneren van de gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten, niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het beoogde doel van bescherming van de gezondheid en van het leven van personen.

2)      De artikelen 34 VWEU en 36 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat, ter bereiking van het doel de gezondheid en het leven van personen te beschermen via een verhoging van de consumentenprijs van alcohol, kiest voor een regeling als in het hoofdgeding, waarbij een minimumprijs per eenheid alcohol wordt opgelegd voor de detailhandel in alcoholhoudende dranken, en niet voor een maatregel zoals een accijnsverhoging, die mogelijkerwijs minder beperkend is voor het handelsverkeer en de concurrentie binnen de Europese Unie. Het staat aan de verwijzende rechter om op basis van een grondig onderzoek van alle relevante aspecten van de bij hem aanhangige zaak na te gaan of dat inderdaad het geval is. De enkele omstandigheid dat die laatste maatregel nog verdere voordelen kan opleveren en beter kan bijdragen aan het doel om alcoholmisbruik tegen te gaan, kan niet rechtvaardigen dat niet voor deze maatregel wordt gekozen.

3)      Artikel 36 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechterlijke instantie die een nationale regeling beoordeelt in het licht van de op de bescherming van de gezondheid en van het leven van personen gebaseerde rechtvaardiging als bedoeld in dat artikel, objectief dient te beoordelen of het door de betrokken lidstaat aangedragen bewijs redelijkerwijs tot het oordeel kan leiden dat de gekozen middelen geschikt zijn om de beoogde doelstellingen te bereiken, en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van goederen en de gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten minder beperken.

4)      Artikel 36 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het bij de toetsing van de evenredigheid van een nationale maatregel als in het hoofdgeding, niet zo is dat alleen mag worden uitgegaan van de informatie, bewijsstukken of andere stukken die de nationale wetgever bij het nemen van die maatregel ter beschikking had. In omstandigheden als in het hoofdgeding moet de toetsing van de verenigbaarheid van de maatregel met het Unierecht plaatsvinden op basis van de informatie, bewijsstukken of andere stukken die de nationale rechter ter beschikking heeft op het moment waarop hij uitspraak doet, overeenkomstig de regels van zijn nationaal recht.

Gestelde vragen:

„1)      Moet het Unierecht betreffende de gemeenschappelijke marktordening voor wijn, met name de integrale-GMO-verordening, aldus worden uitgelegd dat een lidstaat rechtmatig een nationale maatregel kan invoeren die voorziet in een minimumdetailhandelsprijs voor wijn op basis van het alcoholpercentage in het verkochte product en daarmee dus afwijkt van de vrije prijsvorming door marktkrachten die anders aan de markt voor wijn ten grondslag ligt?

2)      Mag een lidstaat in het kader van een aan artikel 36 VWEU ontleende rechtvaardiging, wanneer:
i)      de lidstaat heeft geconcludeerd dat het om redenen van bescherming van de menselijke gezondheid opportuun is de kosten van het verbruik van een product – in casu alcoholhoudende dranken – voor consumenten of een deel van die consumenten te verhogen, en
ii)      dat product een product is waarop de lidstaat accijns of een andere belasting kan heffen (waaronder belastingen of accijnzen op basis van het alcoholgehalte, de hoeveelheid alcohol, de waarde van het product of een combinatie van dergelijke fiscale maatregelen),
op grond van het Unierecht in plaats van dergelijke fiscale mechanismen voor de verhoging van de consumentenprijs wettelijke maatregelen treffen die in de vaststelling van minimumdetailhandelsprijzen voorzien die het handelsverkeer en de mededinging binnen de Unie verstoren, en zo ja onder welke voorwaarden?

3)      Wanneer een rechter in een lidstaat moet beoordelen of een wettelijke maatregel die een met artikel 34 VWEU strijdige kwantitatieve beperking van het handelsverkeer inhoudt, niettemin gerechtvaardigd kan zijn om redenen van bescherming van de menselijke gezondheid in de zin van artikel 36 VWEU, moet die nationale rechter zich dan beperken tot een onderzoek van de informatie, bewijsstukken of andere stukken die de wetgever op het moment van vaststelling van die maatregel ter beschikking had en in aanmerking heeft genomen? Indien dat niet het geval is, gelden dan andere restricties ten aanzien van de bevoegdheid van de nationale rechter om rekening te houden met alle gegevens en bewijsstukken die op het moment van zijn beslissing beschikbaar zijn en door partijen zijn voorgelegd?

4)      Wanneer een rechter in een lidstaat bij de uitlegging en toepassing van het Unierecht de stelling van de nationale autoriteiten moet onderzoeken dat een maatregel die op zich een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 34 VWEU vormt, in het belang van de bescherming van de menselijke gezondheid als afwijking uit hoofde van artikel 36 VWEU is gerechtvaardigd, in hoeverre is die rechter dan verplicht of bevoegd om – op basis van de aan hem voorgelegde gegevens – een objectieve mening te vormen over de doeltreffendheid van deze maatregel om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken, over de beschikbaarheid van ten minste equivalente alternatieve maatregelen die minder verstorend zijn voor de mededinging binnen de Unie, en over de algemene evenredigheid van de maatregel?

5)      Is bij de beoordeling (in de context van een geschil over de vraag of een maatregel op grond van de bescherming van de menselijke gezondheid uit hoofde van artikel 36 VWEU gerechtvaardigd is) van het bestaan van een alternatieve maatregel die de handel en de mededinging binnen de Unie niet of althans minder verstoort, een rechtmatige grond voor afwijzing van die alternatieve maatregel dat de gevolgen van die alternatieve maatregel niet volledig equivalent zijn aan die van de ingevolge artikel 34 VWEU bestreden maatregel, maar verdere bijkomende voordelen kunnen meebrengen en beantwoorden aan een bredere algemene doelstelling?

6)      In hoeverre mag de rechter die moet beoordelen of een nationale maatregel waarvan is erkend of vastgesteld dat deze een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 34 VWEU vormt en waarvoor een rechtvaardiging wordt gezocht in artikel 36 VWEU, en met name of die maatregel evenredig is, daarbij rekening houden met zijn beoordeling van de aard en de omvang van de inbreuk als een met artikel 34 VWEU strijdige kwantitatieve beperking?”

CvB 9 december 2015, RB 2605; Dossiernr: 2015/00829 (Carglass)
Aanbeveling. Misleiding. Uiting: Het betreft een uiting in een “documentenmapje” van Carglass®. In deze uiting staat onder meer staat: “Bedankt voor uw vertrouwen in Carglass®.
Ik heb met de grootst mogelijke zorg en met veel plezier aan uw auto gewerkt. Ik hoop dat alles naar wens is verlopen. (……)”
en
“Carglass® biedt Levenslange Garantie.
Carglass® biedt levenslange garantie op het geleverde werk voor HPX3® reparatie en ruitvervanging. De opdrachtbon in dit mapje is ook uw garantiewijs. Bewaar deze documenten goed!”.

Klacht: In de uiting is sprake van “levenslange garantie”. In artikel 5 lid 2 van de algemene voorwaarden staat dat sommige van de ruitreparaties niet het beoogde resultaat opleveren en dat in een aantal gevallen bijvoorbeeld de inslag verder inscheurt. In het geval van klager gebeurde dat al na 15 dagen. Klager heeft zich beroepen op de garantie. Deze garantie blijkt te worden verrekend met de verzekeraar. Het sterretje kost klager niets (kosten reparatie zijn lager dan een nieuwe ruit), alsnog vervangen van de ruit kost klager een eigen bijdrage van € 65,- en de rest is voor rekening van de verzekeraar. Naar de mening van klager houdt de garantie aldus niets in; als de monteur een fout maakt, is hij te allen tijden gedekt. In geval van een garantie met betrekking tot een gerepareerd product verwacht klager dat een en ander kosteloos in orde wordt gemaakt, indien de reparatie niet geslaagd blijkt te zijn.

College van Beroep:

1. In deze zaak wordt, naar niet door Carglass is betwist, het toetsingskader gevormd door artikel 12 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Dit artikel houdt in dat indien in reclame over “garantie” wordt gesproken, de omvang, de inhoud en de tijdsduur daarvan duidelijk dient te zijn, het desbetreffende medium in aanmerking genomen. Uitgaande hiervan oordeelt het College als volgt.

2. De Commissie is, in navolging van geïntimeerde, uitgegaan van de veronderstelling dat in artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden staat wat de inhoud van de ‘Levenslange Garantie is, waarbij volgens de Commissie sprake is van een beperking. Deze bepaling luidt: “In het geval de inslag, die aan de herstelvoorwaarden op de opdrachtbon beantwoordt, op enig moment tijdens of na een door Carglass B.V. uitgevoerde ruitreparatie, die door middel van een harsinjectie is uitgevoerd, vanuit de plaats van de reparatie scheurt en de opdrachtgever aan Carglass B.V. de opdracht geeft om de ruit te vervangen, dan worden na voorlegging van de factuur, m.b.t. de oorspronkelijke ruitreparatie en het garantiebewijs, de uitgevoerde ruitreparaties, tot maximaal twee ruitreparaties, in mindering gebracht op de kosten van vervanging. Deze garantie geldt enkel tegenover de initiële opdrachtgever en is niet overdraagbaar aan derden, zoals de opvolgend eigenaar van de auto”.

3. Nu in voormelde tekst uitdrukkelijk wordt gesproken over een ruitreparatie én een garantie, lijkt deze invulling te geven aan de ‘Levenslange Garantie’ die elders in de uiting wordt genoemd. Uit de door Carglass overgelegde originele uiting blijkt bovendien dat het een uitklapdocument betreft, waarbij men na het uitklappen van het document eerst de mededeling over de ‘Levenslange Garantie’ ziet en vervolgens, na het verder openklappen, de algemene voorwaarden met daarin de hierboven geciteerde tekst. Naar het oordeel van het College wordt door dit alles een verband gesuggereerd tussen de ‘Levenslange Garantie’ en artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden van Carglass. Op grond van hetgeen Carglass in beroep heeft gesteld blijkt dit verband niet te bestaan. Artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden geldt volgens Carglass namelijk niet voor het uitvoeren van een HPX3® reparatie, maar voor andere herstelwerkzaamheden, en bevat dus geen beperking van de ‘Levenslange Garantie’. De ‘Levenslange Garantie’ houdt volgens Carglass in dat de klant na een HPX3® reparatie zich tot haar kan wenden indien teveel harsresten achterblijven of de geïnjecteerde hars loslaat als gevolg van het verkeerd uitvoeren van een HPX3® reparatie. Deze garantie kent volgens Carglass geen enkele beperking.

4. Op grond van het voorgaande kan de mededeling dat sprake is van “levenslange garantie op het geleverde werk voor HPX3® reparaties” niet onjuist worden geacht. Uit hetgeen Carglass in beroep heeft aangevoerd, blijkt immers dat sprake is van een onbeperkte garantie op het netjes (zonder overtollige harsresten) en correct (zonder loslatende hars) uitvoeren van een HPX3® reparatie. Anderzijds geldt wel dat consumenten op het verkeerde been worden gezet door de schijnbare samenhang in de uiting tussen de mededeling ‘Levenslange Garantie’ enerzijds, en artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden van Carglass anderzijds. Hierdoor zal de gemiddelde consument een onjuiste invulling aan die garantie kunnen geven.

5. Daarnaast is relevant dat de garantie op het correct uitvoeren niet uitsluit dat een gerepareerde ruit door andere oorzaken dan een verkeerd uitgevoerde reparatie verder scheurt. Voor deze situatie geldt de ‘Levenslange Garantie” niet. Het had op de weg van Carglass gelegen om dit in de uiting duidelijk te maken, zodat geen verkeerde verwachtingen bij de consument worden gewekt. De gemiddelde consument zal anders kunnen menen dat de ‘Levenslange Garantie” inhoudt dat Carglass ervoor in staat dat een gerepareerde ruit ter plaatse van de reparatie niet verder zal scheuren. Een onbeperkte levenslange garantie lijkt immers elke vorm van risico op verdere beschadiging uit te sluiten.

6. De grieven treffen doel voor zover de Commissie in haar beslissing is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat de ‘Levenslange Garantie” wordt beperkt door artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden van Carglass. Dit kan Carglass echter niet baten. Om de hiervoor genoemde redenen verschaft de uiting in andere opzichten niet de door artikel 12 NRC (in verbinding met artikel 7 NRC en de algemene aanbeveling sub f) vereiste duidelijkheid over de inhoud van deze garantie. Dat Carglass werkt met een protocol op grond waarvan haar medewerkers klanten mondeling op de mogelijkheid van doorscheuren na een ruitreparatie behoren te wijzen, neemt niet weg dat zij ook in de uiting de vereiste duidelijkheid over de invulling van haar ‘Levenslange Garantie’ had behoren te geven teneinde verwarring over de inhoud daarvan bij de gemiddelde consument te voorkomen, met als mogelijk gevolg dat deze consument een besluit neemt over de uitoefening van contractuele rechten dat hij anders niet zou hebben genomen. Nu de vereiste duidelijkheid ontbreekt, is de uiting in strijd met artikel 12 NRC.

Het College bevestigt de bestreden beslissing van de Commissie met wijziging van gronden.