Producten  

CvB 12 juli 2012, Dossiernr. 2012/00073 (Berry Blaster)

Het betreft een reclame-uiting in een advertentie in de Volkskrant waarin onder de aanhef ‘SCHONE LEVER, LEKKER LEVEN!’ de “Berry Blaster" wordt aangeprezen. Klacht richt zich op het bewijs van de werkzaamheid van het product.

Er wordt verwezen naar dossier 06.0350 betreffende een eerdere klacht. In 2006 maakte klaagster bezwaar tegen reclame voor hetzelfde product. In die periode heeft de Keuringsraad KOAG/KAG een advertentie voor Berry Blaster beoordeeld en daarbij de mededeling “ondersteunt de reinigende werking van de lever” toegelaten (toelatingsnummer 1184.1007.1091). De Commissie acht de klacht van klaagsters (dossiernr. 06.0350) tegen de advertentie voor Berry Blaster gegrond.

De bestreden reclame-uitingen gaan gepaard met onjuiste informatie omtrent de van het gebruik van het product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). De commissie acht de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Het college van Beroep [beslissing 12 juli 2012]
Kern van de inleidende klacht is dat Berry Blaster niet de werking heeft die daaraan in de gewraakte reclame-uitingen wordt toegeschreven, voor zover het betreft het reinigen van (het lichaam door) de lever. In beroep is uitsluitend de vraag aan de orde of de Commissie terecht heeft geoordeeld dat de werking van Berry Blaster onvoldoende is onderbouwd.

Vaststaat dat Berry Blaster 100 mg choline per dagdosering bevat. Met betrekking tot choline is, voor zover relevant en voor een minimale dosering van 82,5 mg per dag, de volgende claim vermeld op de lijst met toegestane gezondheidsclaims: “Choline draagt bij tot de instandhouding van de normale leverfunctie”. Zoals hiervoor onder 4.3 vermeld acht de  KOAG/KAG als alternatieve voorbeeldbewoordingen toelaatbaar: “ondersteunt de reinigende werking door de lever” of “reinigen van het lichaam door de lever”. Het College onderschrijft het oordeel van de Keuringsraad dat deze omschrijvingen in voldoende mate onder de reikwijdte van de toegestane claimbewoordingen vallen.

Op grond van het voorgaande dient het toelaatbaar te worden geacht dat Amiset in reclame-uitingen voor Berry Blaster claimt dat dit product de reinigende werking van de lever ondersteunt dan wel in verband met dat product verwijst naar het reinigen van het lichaam. Aangenomen moet worden dat Berry Blaster deze werking heeft. Van misleiding is in dat opzicht geen sprake. Het college vernietigt de beslissing en wijst de klacht alsnog af.

Hof Den Haag 29 januari 2013, zaaknummer 200.101.128/01 (Wilkinson tegen Gillette)

Uitspraak ingezonden door Tobias Cohen Jehoram en Robbert Sjoerdsma, De Brauw Blackstone Westbroek.

Beroep na IEF 10712 (De beste scheerbeurt). Reclamerecht. Merkenrecht. Ongeoorloofde vergelijkende reclame en (dus) merkinbreuk. Territoriale reikwijdte: gemeenschapswijd verbod, uitbreiding verbod in Nederland met Franstalige claim, met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen. Omvang proceskostenveroordeling.

Zowel Gillette (MACH en MACH3) als Wilkinson (HYDRO3 en HYDRO 5) zijn producenten van scheersystemen voor natscheren. Wilkinson gebruikt de tekst "scheert BETER dan MACH 3" en "de BESTE SCHEERBEURT voor je HUID" op haar producten [zie afbeelding].

Internationale bevoegdheid/litispendentie
Het hof ziet geen reden om zijn oordeel aan te houden tot in de in Duitsland en Spanje aanhangige procedures uitspraak is gedaan. Beroep op artikel 27 EEX faalt, omdat deze procedures niet tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp worden gevoerd.

Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de vergelijkende reclame en wijst de merkenrechtelijke grief tevens af, nu Wilkinson niet anders heeft weersproken dan met de stelling dat er sprake is van geoorloofde reclame.

Reikwijdte van de verboden
Wilkinson betoogt dat het verbod, inbreuk te maken op de Gemeenschapsmerkrechten van Gillette, beperkt dient te worden tot Nederland. Nu de merkinbreuk uitsluitend berust op het oordeel over de vergelijkende reclame en zich de uitzonderingssituatie van DHL/Chronopost voordoet dat de inbreuk is beperkt tot één lidstaat. Gillette betoogt dat het verbod gebaseerd op onrechtmatige daad betrekking heeft op de Claim in welke taal dan ook.

Gillette heeft slechts voor de Benelux-landen aannemelijk gemaakt dat er een onrechtmatige daad plaatsvindt of dreigt te vinden. Het hof heeft geen reden te veronderstellen dat de implementatie van de Richtlijn in België en Luxemburg afwijkt van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn. Derhalve dient tot uitgangspunt dat ook naar het recht van België en Luxemburg sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat het verbod mede voor die landen wordt opgelegd.

Wat betreft het merkenrechtelijk verbod
De vaststelling van een inbreuk in een EU-lidstaat brengt volgens de GMV mee dat in beginsel een verbod voor de gehele Europese Unie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat een concern ervoor kiest de distributie per land door een andere rechtspersoon te laten plaatsvinden kan er dan niet toe leiden dat ook een verbod slechts per land zou kunnen worden opgelegd.

Niet valt uit te sluiten dat Gillette (met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen) ook een belang heeft bij een verbod op gebruik van de Claim in de Franse taal in Nederland en het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Het verbod wordt uitgebreid zodat ook de Franstalige Claim in Nederland verboden is.

Proceskosten merkenrecht/vergelijkende reclame
Wilkinson bepleit dat artikel 1019h Rv slechts voor 5% ziet op de merkinbreuk. Het hof is van oordeel dat, nu Gillette haar vorderingen, ook voor zover zij stelt dat geen sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, grondt op haar merkrechten, terwijl omgekeerd de uitkomst van de beoordeling van de vraag of de vergelijkende reclame geoorloofd is bepalend is voor de uitkomst van het merkenrechtelijke geschil, alle proceskosten kunnen worden beschouwd als gemaakt ter handhaving van de merkrechten van Gillette en daarmee voor vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv.

Vergelijkende reclame
16. Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de voorzieningenrechter, voorshands van oordeel is dat de Claim niet voldoet aan de eisen gesteld in artikel6:194a, lid 2, onder c BW, zodat Wilkinson daartegen in haar grief 2 tevergeefs opkomt. Dit betekent dat in het midden kan blijven of de Claim juist is. Grief 3 kan derhalve niet tot vernietiging leiden. Daarmee faalt ook grief 4, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame.

Merkinbreuk
17. Nu Wilkinson de gestelde merkinbreuk niet anders heeft weersproken dan met de stelling dat sprake is van geoorloofde vergelijkende reclame, en deze stelling wordt verworpen, staat (voorshands) vast dat Wilkinson met de Claim inbreuk maakt op de merkrechten van Gillette. Ook grief 5 faalt derhalve.

26. (...) Het hof is van oordeel dat Gillette daarin slechts is geslaagd ten aanzien van Wilkinson Sword voor wat betreft de landen van de Benelux. Gillette heeft wel gesteld, maar, gelet op de betwisting door Wilkinson, onvoldoende gemotiveerd dat wat betreft Frankrijk sprake is van een concrete dreiging tot gebruik van de Claim. Wat betreft de overige landen van de Europese Unie beeft Gillette niet gesteld dat sprake is van een ( op dit moment) concrete dreiging van gebruik van de Claim (in de Nederlandse en Franse taal). Nu Energizer het product alleen in Nederland distribueert, dient het verbod jegens baar slechts voor Nederland te worden toegewezen. Jegens Wilkinson Sword, die de verpakkingen (in elk geval) ook voor de andere Benelux-Ianden produceert, dient het verbod tevens te worden toegewezen voor Belgi! en Luxemburg. In dat verband is nog het volgende van belang. De regeling betreffende vergelijkende reclame is geharmoniseerd in de Richtlijn. De voorwaarden waaronder vergelijkende reclame is toegestaan zijn, wat betreft de vergelijking, neergelegd in artikel 4 onder c van de Richtlijn. In zoverre is sprake van maximum-harmonisatie. Zoals uit het voorgaande blijkt, is het hof van oordeel dat niet aan die voorwaarden is voldaan. Het hof beeft geen reden te veronderstellen dat de implementatie van de Richtlijn in België en Luxemburg afwijkt van het bepaalde in artikel 4 van de Richtlijn. Dat is door partijen ook niet gesteld. Derhalve dient tot uitgangspunt dat ook naar het recht van België en Luxemburg sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame, zodat het verbod mede voor die landen kan worden opgelegd In zoverre slaagt (dit onderdeel van) grief A van Gillette.

Verboden
28. (...) Er is geen reden in dit verband onderscheid te maken tussen Energizer en Wilkinson Sword. De vaststelling van een inbreuk in een EU-lidstaat brengt volgens de GMV mee dat in beginsel een verbod voor de gehele Europese Unie dient te worden opgelegd. De omstandigheid dat een concern ervoor kiest de distributie per land door een andere rechtspersoon te laten plaats vinden kan er dan niet toe leiden dat ook een verbod slechts per land zou kunnen worden opgelegd. Gelet op het voorgaande faalt grief 7 van Wilkinson .

29. (...) Nu i) de Claim die de inzet vormt van dit geding in de Nederlandse en de Franse taal is gesteld, terwijl ii) de HYDRO 3-producten met daarop de Nederlands/Franse Claim ook in België en Luxemburg worden verhandeld, ziet het hof aanleiding de verboden uit te breiden met het gebruik van (de merken van Gillette in) de Franstalige Claim. Het hof zal deze uitbreiding, ook wat betreft het op onrechtmatige daad gebaseerde verbod, mede op Nederland betrekken, omdat niet valt uit te sluiten dat Gillette (met het oog op inwoners van Nederland die de Franse taal begrijpen) ook een belang beeft bij een verbod op gebruik van de Claim in de Franse taal in Nederland en het tegendeel niet is gesteld of gebleken. Dit onderdeel van grief A van Gillette slaagt derhalve gedeeltelijk.

Op andere blogs:
DirkzwagerIEIT ("Scheert beter dan mach 3" blijft verboden mede wegens verpakking)
DVAN (Vergelijkende reclame: Scheert Wilkinson HYDRO 3 beter dan Gillette MACH 3?)
SOLV (Scheert beter dan mach 3)

CGR Codecommissie geneesmiddelen 10 januari 2013, Advies AA12.127

Geneesmiddelenreclame toegelaten: het gebruik van merken in zakelijke reclame voor dienstverlening aan apothekers is toelaatbaar volgens Codecommissie Geneesmiddelenreclame.

De voorzitter van de Codecommissie heeft advies uitgebracht op grond van artikel 59 van het Reglement van de Codecommissie. Verzoeker van het advies is een vergunninghouder in de zin van art. III.e van de Gedragscode Geneesmiddelenreclame en voornemens onder apothekers een video te verspreiden. De kern van de video is het tonen van het technisch proces van bereiding om te laten zien dat aan de richtlijnen van de Europese Unie inzake GMP (Good Manufactoring Practice) wordt voldaan. Met deze video wil verzoeker aantonen dat hij beschikt over een gevalideerd kwaliteitszorgsysteem.

In de beelden van het productieproces ter aanprijzing van de diensten die verzoeker aanbiedt aan apothekers komen enkele preparaten voor die onder verschillende merknamen ook worden aangeboden door andere vergunninghouders. In de video wordt enkele malen benadrukt dat de dienstverlening die wordt aangeprezen slechts geldt voor medicamenten op maat, waarvoor geen equivalent handelsproduct bestaat.

Afgezien van de genoemde preparaten wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. De video beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van de dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van de diensten van verzoeker.

De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame. De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (merknamen van) preparaten als hiervoor aangehaald, reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten, indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de genoemde preparaten, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet in strijd met de Gedragscode. De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

2.3 Afgezien van de hiervoor genoemde preparaten, waarover later meer, wordt in de video niet verwezen naar een specifiek geneesmiddel, zodat van reclame voor een geneesmiddel in de meest strikte zin geen sprake is. In de video zet [X] zich niet af tegen (producten van) andere vergunninghouders. Zij beperkt zich tot het op een zakelijke wijze aanprijzen van haar dienst, het bijstaan van de apotheker die het noodzakelijk acht een medicament op maat aan te bieden waarvoor geen handelsequivalent beschikbaar is. De video wordt ook uitsluitend verspreid onder apothekers die gebruik maken van haar diensten. De video is, zoals artikel 9 van de Gedragscode verlangt, in overeenstemming met en in de geest van de gestelde gedragsregels voor mondelinge en schriftelijke reclame.

De Commissie heeft zich afgevraagd of het tonen van de (namen van) preparaten als hiervoor aangehaald reclame is voor specifieke geneesmiddelen. Hoewel de Commissie zich had kunnen voorstellen dat die namen, die geen bijzondere functie in de video vervullen, niet waren getoond, kan zij daarin geen aanprijzing van een geneesmiddel zien, nu over de eigenschappen van die geneesmiddelen, in het bijzonder ook niet over het geneeskundig effect, geen informatie wordt verstrekt. Ervan uitgaande dat apothekers slechts dan gebruik zullen maken van de diensten van [X], indien voor het gevraagde product geen equivalent in de handel is, acht de Commissie het tonen van de namen van de hiervoor genoemde preparaten niet in strijd met de Gedragscode.

De conclusie is daarom dat de video beoordeeld vanuit de Gedragscode toelaatbaar is.

Rechtbank Den Haag 23 januari 2013, zaaknummer C/09/416090 / HA ZA 12-423 (SEB c.s. tegen Philips c.s.)

Merkenrecht: vordering afgewezen. Adwords. Reclamerecht: toegewezen met rectificatie.

Téfal is houdster van enkele Benelux merkrechten. SEB is producent en houdster van Gemeenschapswoordmerk ActiFry. SEBs ActiFry is de eerste friteuse op basis van heteluchttechniek waarbij pulserende en circulerende hete lucht in combinatie met een pendelarm ertoe leidt dat slechts een kleine hoeveelheid olie nodig is voor het frituren van – onder meer – frites. Philips c.s. produceren de Airfryer-friteuse en biedt deze sinds september 2010 aan. Zij gebruikt in haar reclame keyword advertising via Google Adwords met de woorden "Tefal ActiFry" en "ActiFry friteuse".

SEB vordert een verklaring voor recht dat de uitingen onjuist en misleidend zijn en daarmee onrechtmatig zijn, omdat wordt gesteld dat de Airfryer frites zonder olie kan bereiden, de bereidingstijd 12 minuten bedraagt en dat tweederde van de consumenten voorkeur geeft aan de knapperige frites uit de Airfryer. Tevens wordt ook merkinbreuk gevorderd in de Adwords-campagne. De Adwords-advertentiecampagne is beëindigd in juli 2011. De toelaatbaarheid van het gebruik van de tekens moet worden beoordeeld aan de hand van HvJ EU Google France; BergSpechte; Portakabin en Interflora).

Er is geen sprake van inbreuk ex 2.20 lid 1 sub a, sub b noch c BVIE. Een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is in staat te bepalen dat de advertentie(s) van Philips c.s. die verschenen bij de trefwoorden "Tefal" en "Actifry" gaan over een alternatief product van een concurrent van SEB c.s..

Misleidende reclame
De gewone consument is een man of vrouw in Nederland die een Airfryer overweegt aan te schaffen voor gebruik in een huishoudelijke omgeving, die is geïnteresseerd in gezondere voeding en gezien de prijs gaat het hier niet om een impulsartikel. In beginsel kunnen het gebruik van olie, de bereidingstijd van frites en de voorkeur van andere consumenten voor deze consument van invloed zijn op zijn economisch gedrag.

Een verklaring voor recht dat de genoemde uitingen onjuist en misleidend zijn wordt gegeven. Er wordt een terugroepactie van de producten en uitingen bevolen. Video´s, teksten en ander materiaal moet van websites worden gehaald en een rectificatie moet op de productpagina van de Philips Airfryer drie maanden duidelijk zichtbaar zijn. Op straffe van een dwangsom ad €10.000 per overtreding en voorts per dag. De proceskosten worden gecompenseerd.

4.14. Nader beschouwd blijkt uit haar onderbouwing dat de door SEB c.s. gestelde communicatiefunctie hetzelfde behelst als wat door haar ter onderbouwing van de door haar gestelde investeringsfunctie naar voren is gebracht. Het in het kader van de investeringsfunctie gestelde stuit, net zoals het in het kader van de communicatiefunctie gestelde, af op de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie, waaruit volgt dat het gestelde gebruik als zodanig onvoldoende grond oplevert om te kunnen concluderen dat deze functie van de merken zijn of worden aangetast. Indien door SEB c.s. met de communicatiefunctie wordt gedoeld op de reclamefunctie van haar merken, heeft te gelden dat gebruik van een Aword dat gelijk is aan een merk geen afbreuk kan doen aan de reclamefunctie van dat merk (Google, rov. 98). Voor zover SEB c.s. stelt dat de reputatie van haar merken in het geding is ten gevolge van de Adwords-campagne van Philips c.s., is onvoldoende onderbouwd gesteld dat de conclusie kan dragen, dat de aan de merken gelijke tekens die Philips c.s. in haar Adwords-campagne heeft gebruikt op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkelijkheid van deze merken of van de onder de merken door SEB c.s. aangeboden waren is verminderd (zie voor deze maatstaf HvJ 19 juni 2009, C-487/07, L’Oreal/Bellure).

4.15. (...) Waar hiervoor reeds is aangenomen dat het voor de normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consument niet onmogelijk of moeilijk is om te weten of de waren waar de advertenties betrekking op hebben, afkomstig zijn van SEB c.s. of van een economisch met SEB c.s. verbonden onderneming, dan wel, integendeel, van een derde i.c. Philips c.s., kan niet zonder meer worden aangenomen dat gevaar voor verwarring bestaat.

 

4.18. Zoals hiervoor reeds is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker op grond van de advertentie(s) van Philips c.s. die verscheen/verschenen bij het zoeken op de trefwoorden “Tefal” en “Actifry”, in staat was te bepalen dat het ging om een alternatief product van een concurrent van SEB c.s. Voorts is van belang dat is niet komen vast te staan dat sprake is van verwatering of afbreken van de reputatie van merken van SEB c.s. noch dat de overige functies van de merken van SEB c.s. zijn aangetast. Daarbij is gesteld noch gebleken dat de door Philips c.s. door middel van de desbetreffende advertenties aangeboden Airfryer een imitatie is van de ActiFry van SEB c.s. Gelet op het voorgaande, is de conclusie dat voor het gebruik van de tekens “Tefal” en “ActiFry” een geldige reden aanwezig is in de zin van de artikelen 2.20 lid 1 sub c BVIE en 9 lid 1 sub c GMVo en dat het voordeel daarmee niet als ongerechtvaardigd kan worden gekenmerkt. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het gebruik door Philips c.s. van de tekens “Tefal” en “ActiFry” als zoektermen in een Adwords-advertentiecampagne in de gegeven omstandigheden (te weten: wanneer daardoor advertenties verschijnen als hiervoor onder 2.9 aangehaald), geen merkinbreuk oplevert.

 

Ad a: Misleiding ten aanzien van het gebruik van olie
4.31. Dat bereiding van frites en snacks met een heteluchtfriteuse zoals de Airfryer leidt tot een resultaat dat (veel) minder vet bevat dan wanneer de frites en snacks worden bereid met een klassieke friteuse (waarin het voedsel wordt ondergedompeld in de olie), rechtvaardigt nog niet dat het met de Airfryer bereide resultaat wordt aangeprezen als “zonder (de) olie”. Dat geldt eens te meer daar partijen hebben aangevoerd dat voor de desbetreffende consument minder vette voeding van belang is en hij geïnteresseerd is in een alternatief dat daarvoor kan zorgen. De verwachting is gerechtvaardigd dat voor die consument een resultaat “zonder (de) olie” interessanter is dan een resultaat met minder vet (zoals de ActiFry) en dat hij derhalve zijn economische gedrag daardoor laat beïnvloeden. Deze mededelingen zijn derhalve als misleidend aan te merken. Dat ook SEB c.s. in haar aanprijzing van de ActiFry zich van misleidende mededingen zou bedienen – zoals door Philips c.s. naar voren is gebracht – doet hieraan niet af. Gesteld noch gebleken is immers dat SEB c.s. zich ten aanzien van het “zonder (de) olie” van dezelfde mededelingen bedient of van mededelingen met eenzelfde strekking. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat de consument niet wordt misleid door desbetreffende mededelingen van Philips c.s. omdat bij de aanprijzing van de ActiFry dezelfde verwachtingen zouden worden gewekt.

 

Ad b: Misleiding ten aanzien van de bereidingstijd van frites

 

4.33. Een bereidingstijd van 12 minuten wordt volgens de handleiding van de Airfryer voorgeschreven als ondergrens voor de bereiding van de minimale hoeveelheid (300 gr) bevroren frites. De voorgeschreven opwarmtijd van 3 minuten is apart vermeld en geldt in geval de Airfryer koud is wanneer met de bereiding wordt begonnen. Dat bij de aanprijzing van een product ervoor wordt gekozen aandacht te vragen voor de eigenschappen van een product waarbij de prestaties van het product onder de meest gunstige condities worden weergegeven, is als zodanig zonder meer niet misleidend. Van de consument mag verwacht worden dat hij dat onderkent in reclame-uitingen. Het niet meenemen van de opwarmtijd en de voorbereidingstijd is op zich nog geen reden deze mededeling als misleidend aan te merken. Het gaat immers duidelijk om de bereidingstijd in de Airfryer en het is niet ongebruikelijk bereidingstijd apart van eventuele opwarmtijd en tijd gemoeid met voorbereidingen te vermelden.

 

Ad c: Misleiding ten aanzien van de voorkeur van consumenten

 

 

4.36. De rechtbank overweegt dat de desbetreffende mededeling zelf en de verwijzing naar een onderzoek waarop die mededeling steunt, met zich meebrengen dat de consument mag verwachten dat het onderzoek een accurate onderbouwing biedt voor de desbetreffende mededeling. Met SEB c.s. is de rechtbank van oordeel dat het onderzoek onvoldoende duidelijkheid verschaft over de (bereiding van) de frites die aan de proefpersonen zijn voorgezet, zodat de vraag openblijft op grond waarvan de proefpersonen tot hun oordeel zijn gekomen. (...)

Nota naar aanleiding van het verslag, voorstel van wet houdende wijziging van de Drank- en Horecawet teneinde enkele leeftijdsgrenzen te verhogen van 16 naar 18 jaar en de preventie en handhaving te verankeren, Kamerstukken II, 2012/13, 33 341, nr. 7.

Het ging bij deze Kamerleden in 1964 dus om de incidentie van misbruik, meer specifiek bij jongeren. Uit de cijfers die in de memorie van toelichting zijn opgenomen wordt duidelijk dat inmiddels ook bij zwak-alcoholhoudende drank misbruik door jongeren onder de 18 jaar regelmatig voorkomt. Het toen gebruikte argument is in de ogen van de indieners dus anno 2013 niet meer relevant.

3. Argumenten vóór verhogen leeftijdsgrenzen tot 18 jaar

Een andere vraag van de leden van de fractie van D66 is hoe een alcoholleeftijd van 18 jaar zich volgens de indieners verhoudt tot andere leeftijdsgrenzen voor volwassenheid. De indieners wijzen erop dat eenieder die 18 jaar is geworden:

• meerderjarig is en volwassen voor de wet;
• toegelaten kan worden tot een coffeeshop;
• een casino kan bezoeken;
• een bankrekening mag openen zonder toestemming van zijn of haar ouders;
• mag stemmen bij de verkiezingen;
• gekozen kan worden in bijvoorbeeld de gemeenteraad;
• zelf een proces kan aanspannen;
• ook ‘s nachts mag werken;
• zonder toestemming van zijn of haar ouders kan trouwen;
• zelf een uitkering kan aanvragen.

Het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekt kunnen krijgen van alcoholhoudende drank past volgens de indieners goed in dit rijtje, zeker als op termijn het kunnen kopen van tabaksproducten hieraan zou worden toegevoegd.

(...)

4. Preventie en handhavingsaspecten
De indieners hebben om de volgende redenen de door de leden van de fractie van D66 genoemde
alternatieven op dit moment niet overwogen:

• Meer handhavingscapaciteit voor gemeenten: de indieners beschouwen de verhoging van de leeftijdsgrenzen juist als een goede manier om de handhavingscapaciteit te vergroten. Er kunnen immers vanwege de eerder genoemde vereenvoudiging van de handhaving met hetzelfde aantal gemeentelijke toezichthouders méér controles worden uitgevoerd.
• Verbeteren van de handhaving: de indieners beschouwen verbetering van de handhaving niet als alternatief voor de leeftijdsgrenzenverhoging in deze initiatiefwet. Toezichthouders dienen altijd te streven naar verbetering van de handhaving.
• Handhaving van het doortapverbod: de indieners wijzen erop dat het doortapverbod een verbod is uit het Wetboek van Strafrecht. De handhaving van dat verbod is een zaak van de politie, niet van de gemeentelijke toezichthouders/Boa’s Drank- en Horecawet.
• Reclame/sponsorbeperkingen: de indieners realiseren zich dat dit een veel ingrijpender voorstel zou zijn geweest dan de verhoging van de leeftijdsgrenzen. Bovendien loop je dan snel aan tegen het feit dat enkele tv-zenders die zich op Nederland richten niet gevestigd zijn in Nederland.
• Verbod op verkoop van alcohol in levensmiddelenwinkels: de indieners zijn van mening dat hiervoor hetzelfde geldt als bij het hiervoor genoemde alternatief: het is een veel ingrijpender voorstel dan de verhoging van de leeftijdsgrenzen. Onbekend is verder wat het maatschappelijke en politieke draagvlak voor zo’n aanpassing zou zijn. Vooralsnog verwachten de indieners een verbetering van de naleving door levensmiddelenwinkels als gevolg van de decentralisatie van het toezicht en de extra sanctiemogelijkheden die de wet sinds 1 januari 2013 biedt.
• Verhogen van de pakkans: de indieners verwachten dat vereenvoudiging van de handhaving méér controles zal betekenen, dus een verhoging van de pakkans.
• Betere of meer voorlichting: de indieners beschouwen dat niet als een gelijkwaardig alternatief voor dit wetsvoorstel. Uit onderzoek blijkt immers dat voorlichting als losstaande maatregel niet effectief is, alleen in combinatie met andere (wettelijke) maatregelen, zoals de verhoging van de leeftijdsgrenzen.

(...)

5. Bedrijfseffecten

De indieners van dit wetsvoorstel hebben zich gerealiseerd dat als de leeftijdsgrenzen worden verhoogd naar 18 jaar, sommige jongeren geen alcohol meer in het openbaar kunnen bezitten en geen alcohol meer kunnen kopen, noch bestellen, terwijl zij dat voorheen wel mochten. Zij beseffen dat deze groep speciale aandacht verdient. Voor deze jongeren zullen met de betrokken departementen en het Openbaar Ministerie afspraken gemaakt kunnen worden over de straffen die worden opgelegd bij bezit van alcohol in het openbaar. De indieners denken in dit verband aan aangepaste boetebedragen voor degenen die in 1997 en 1998 geboren zijn (uitgaande van inwerkingtreding van deze wet op 1 januari 2014).

Vz RCC 21 december 2012, dossiernr. 2012/01084 (Vodafone bestelvoorwaarden)

Het betreft de uiting van Vodafone waarin onder meer staat: “Bestel je voor 17:00 uur dan wordt binnen 1 werkdag contact opgenomen om een afspraak voor levering te maken”. Klager stelt dat Vodafone zich niet houdt aan de opgegeven tijden. Vodafone stelt zich op het standpunt dat de mededeling die klager bestrijdt, pas verschijnt nadat een consument besluit om de button ‘Bestel Nu’ aan te klikken.

Voorzitter oordeelt als volgt: Onmiskenbaar is sprake is van een openbare directe aanprijzing van de diensten, zoals bedoeld in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aldus is sprake van reclame. Het moment dat de bestreden tekst in beeld verschijnt, is de bestelling nog niet definitief geplaatst en kan de aanprijzende werking van de tekst nog van invloed zijn op het besluit van de consument om de bestelling definitief te maken.

Adverteerder heeft niet weersproken dat de stelling niet in alle gevallen wordt nagekomen. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat met betrekking tot de levering als genoemd in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC. De bestreden uiting is misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Onmiskenbaar is sprake van een openbare directe aanprijzing van de diensten van een adverteerder, zoals bedoeld in artikel 1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Aldus is sprake van reclame in de zin van dat artikel. Dat de uiting pas zichtbaar wordt op het moment dat men de knop ‘Bestel nu’ heeft gedrukt, doet daaraan niet af. Immers is, op het moment dat de bestreden tekst in beeld is, de bestelling nog niet definitief geplaatst en kan de aanprijzende werking van de tekst nog van invloed zijn op het besluit van de consument om de bestelling definitief te maken.

 

Adverteerder heeft niet weersproken dat de stelling “Bestel je voor 17:00 uur dan wordt binnen 1 werkdag contact opgenomen om een afspraak voor levering te maken” niet in alle gevallen wordt nagekomen. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat met betrekking tot de levering als genoemd in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke blijkens dat artikel dient te worden beschouwd als één van de ‘voornaamste kenmerken van het product’. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Vz RCC 21 december 2012, Dossiernr. 2012/01039 (misleiding werking voetpleisters)

In de advertentie voor Kinoki detox voetpleisters op groupdeal.nl wordt beweerd dat de  een bepaalde medische werking en verschillende effecten aan deze voetpleisters toekomt. Klager is van mening dat sprake is van ‘pure kwakzalverij en oplichting’. Verweerder is niet de producent van het product, maar levert slechts een advertentie en verkoopplatform tussen leverancier en consument. Verweerder is van mening dat de beschrijving van de aanbieding af hangt van de informatie die verweerder ontvangt van de leverancier. Nu de reclame-uiting, die op verweerders website staat, een aanbieding betreft die (mede) van haarzelf afkomstig is - zij verkoopt immers het product -, mede verantwoordelijk dient te worden geacht voor de inhoud van de uiting. Dat de beschrijving van de aanbieding afhankelijk is van de informatie van de leverancier doet niet af aan deze verantwoordelijkheid.

Verweerder heeft geen poging gedaan om aannemelijk te (doen) maken dat dit product de werking heeft die daaraan in de uiting wordt toegeschreven. Dit impliceert dat niet is weersproken dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het aangeprezen product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke resultaten als een van de voornaamste kenmerken van het product moeten worden beschouwd. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

In de eerste plaats oordeelt de voorzitter dat verweerder, nu de reclame-uiting, die op verweerders website staat, een aanbieding betreft die (mede) van haarzelf afkomstig is - zij verkoopt immers het product -, mede verantwoordelijk dient te worden geacht voor de inhoud van de uiting. Dat de beschrijving van de aanbieding afhankelijk is van de informatie van de leverancier doet niet af aan deze verantwoordelijkheid.

 

Nu de werking van het aangeprezen product door klager wordt aangevochten, ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te (doen) maken dat dit product de werking heeft die daaraan in de uiting wordt toegeschreven. Verweerder heeft dit niet gedaan. Dit impliceert dat niet is weersproken dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het aangeprezen product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke resultaten als een van de voornaamste kenmerken van het product moeten worden beschouwd.

Per 1 januari is de vernieuwde Drank en Horecawet van kracht. Overal doken nieuwsberichtjes op dat de gemeenten wel of juist nog lang niet klaar zijn om over te gaan op handhaving. Er zou in veel steden nog geen duidelijk beleid zijn of voldoende ambtenaren beschikbaar zijn voor de handhaving.

(...) De burgemeester van de stad waar de drank afgeleverd wordt zou dan bevoegd kunnen zijn om te controleren, maar die kan de verkoper dan weer niet aanspreken, omdat die in een andere gemeente zit. De grote vraag is eigenlijk door deze onduidelijkheid: “Wie is de burgemeester van het internet?” Overigens behoudt de nVWA wel op een aantal gebieden de handhavingsbevoegdheid, maar daar zitten webwinkels niet bij. Het gaat dan om verkoop in treinen, vliegtuigen etc.

Lees het artikel van Maarten Braun verder op webwinkelrecht.nl

CvB RCC 18 december 2012, dossiernr. 2012/00837B (T-Mobile onbeperkt alles)

 In navolging van RB 532. Speed-stepdown, blijvende toegang, onbeperkte gebruiksmogelijkheden. Het betreft een billboard/abri poster voor “onbeperkt alles™” van T-Mobile. In de uiting wordt de suggestie gewekt dat de consument een abonnement of bundel kan afsluiten waarmee hij onbeperkt gebruik kan maken van internet, sms en bellen. In dit geval dient naar het oordeel van het College onderscheid te worden gemaakt tussen “onbeperkt internet” in de zin van blijvend toegang tot internet en “onbeperkt” internet in de zin van onbeperkte gebruiksmogelijkheden. Aangaande het laatste is van belang dat na overschrijding van het datategoed met betrekking tot het internet een verlaging van de snelheid (“speed­stepdown”) wordt toegepast. Aan deze verlaging zijn bijzondere consequenties verbonden. Vaststaat immers dat de snelheid dusdanig wordt verlaagd, dat bepaalde diensten die tot “internet” behoren feitelijk niet meer functioneren.

Genoemde diensten (“internet, bellen & sms”) dienen te worden beschouwd, in die zin dat elke afzonderlijke dienst (“alles”) als “onbeperkt” is bedoeld, terwijl “onbeperkt internet” dient te worden opgevat als blijvend toegang tot mobiel internet. Dit laatste aspect zal evenwel door de gemiddelde consument niet los worden gezien van de gebruiksmogelijkheden die hij normaal heeft. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat sprake is van misleidende, en daardoor oneerlijke reclame in de zin van artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (NRC),met dien verstande dat het College tot dit oordeel komt wegens het ontbreken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. T-Mobile dient, rekening houdend met de consument die op enige afstand kennis neemt van de uiting, duidelijk leesbaar tot uitdrukking te brengen dat “onbeperkt alles” in combinatie met “internet” ziet op blijvend toegang tot internet zonder extra kosten, maar niet impliceert dat de gebruiksmogelijkheden ook onbeperkt zijn. Dat in de uiting wordt verwezen naar de website van T-Mobile waarop de gevolgen van de speed-step­down worden toegelicht, doet aan het voorgaande niet af. Het College van Beroep bevestigt de beslissing van de Commissie.

Het oordeel van het College
1. T-Mobile stelt dat de onderhavige uiting een teaser be­treft. Het College constateert dienaangaande dat in de uiting weliswaar niet de naam van het desbetreffende product wordt genoemd (On­be­perkt Internet Voordeel bun­del), maar wel uitdruk­kelijk wordt verwezen naar kenmer­kende eigen­schappen van dit pro­duct door de woor­den “Onbe­perkt alles” en de daarop vol­gen­de toevoeging “inter­net, bel­len & sms*”. De asterisk verwijst naar voorwaarden met betrekking tot het internet en sms die onderaan de uiting staan. Van een teaser in de zin van een boodschap die geen specifieke infor­ma­tie ten aanzien van het product bevat, is derhalve geen sprake. Dat, zoals T-Mobile terecht stelt, in het onder­havige geval geen spra­ke is van een uitnodiging tot aan­koop, staat niet in de weg aan toetsing van de on­derha­vige uiting aan de bepa­lingen in de Nederland­se Reclame Code inzake mislei­dende reclame.

2. De Consumentenbond stelt dat de gemiddelde consument door de woorden “onbe­perkt alles” geen rekening zal houden met het bestaan van (belangrijke) beperkin­gen. Het College oordeelt dienaangaande dat het woord “onbeperkt” een situatie bedoelt weer te geven waarbij geen enkele beperking geldt. Vaststaat dat men na het overschrijden van het maandelijks datategoed kan blijven in­ternetten, bellen & sms-en. Het College is van oordeel dat T-Mobile, voor zover hier relevant, vol­doen­de aanne­melijk heeft gemaakt dat sprake is van “onbeperkt in­ternet”, in die zin dat men onbeperkt toegang houdt tot het internet, ook nadat het datategoed is over­schre­den. Uit het volgende blijkt echter dat in dit geval onderscheid dient te worden gemaakt tussen “onbeperkt internet” in de zin van blijvend toegang tot internet en “onbeperkt” internet in de zin van onbeperkte gebruiksmogelijkheden.

3. Aangaande het laatste is van belang dat na over­schrijding van het da­tategoed met betrek­king tot het in­ter­net een verlaging van de snelheid (“speed­stepdown”) wordt toe­gepast. Aan deze verlaging zijn bijzon­dere con­se­quen­ties ver­bon­den. Vast­staat immers dat de snelheid dusdanig wordt verlaagd, dat be­paalde diensten die tot “in­ter­­net” beho­ren feitelijk niet meer func­tio­neren. (...)

10. Het College onderschrijft op grond van het voorgaande het oordeel van de Commis­sie dat sprake is van misleidende, en daar­door oneerlijke reclame in de zin van ar­ti­kel 7 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), met dien verstande dat het Col­le­ge tot dit oordeel komt wegens het ontbreken van essentiële infor­matie als be­doeld in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. T-Mobile dient, rekening houdend met de con­sument die op enige afstand kennis neemt van de uiting, duidelijk leesbaar tot uit­druk­king te bren­gen dat “onbeperkt alles” in combinatie met “internet” ziet op blij­vend toegang tot internet zonder extra kosten, maar niet impliceert dat de ge­bruiks­mogelijkheden ook onbeperkt zijn.

Vz. RCC 27 november 2012, dossiernr. 2012/00967 (XS4ALL internetsnelheid)

De bestreden reclame-uiting betreft de website xs4all.nl voor zover op die website een aanbieding voor een internetpakket stond met als omschrijving “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens adverteerder bedraagt de snelheid maximaal 6 Mb/s, maar uit een erkende speedtester blijkt dat dit 3,9 Mb/s is. Volgens adverteerder valt deze snelheid binnen het profiel van het abonnement. Dat profiel staat niet  op de website. Volgens klager is er sprake van misleiding.

De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende:

adverteerder geeft een specifieke invulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”.  Adverteerder had echter dienen te vermelden dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden voldoet aan de verplichtingen die voor haar als dienstverlener uit het aangeprezen abonnement volgen. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodiging tot aankoop, geen duidelijke invulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De voorzitter acht de gewraakte reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC.

De klacht
Klager verwachtte op grond van de reclame-uiting dat hij weliswaar niet altijd, maar toch in overwegende mate zou kunnen internetten met een download snelheid van 8 Mb/s. Deze snelheid werd ook genoemd in de postcodecheck die klager heeft gedaan. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens ad­verteerder bedraagt de snelheid maximaal 6 Mb/s, maar uit een erkende speedtester blijkt dat dit 3,9 Mb/s is. Volgens ad­verteerder valt deze snelheid binnen het profiel van het abonnement. Dat profiel staat niet op de website.

Volgens klager is er sprake van misleiding. Klager verwijst naar afspra­ken die providers hebben gemaakt om realistische download snelheden te zullen aanbieden.

Het oordeel van de voorzitter (...)
3) Uit het laatste volgt dat adverteerder een specifieke invulling geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. Deze invulling blijkt, zoals klager onweersproken heeft gesteld, niet uit de reclame-uiting. Adverteerder volstaat met de theoretisch maximaal haal­bare snel­heid te noemen, ook in de bijbehorende postcodecheck.

Adverteerder had echter dienen te vermel­den dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden vol­doet aan de ver­plichtingen die voor haar als dienstver­le­ner uit het aangeprezen abonnement volgen. Het gebruikte communica­tiemedium van een website biedt daartoe voldoende moge­lijkheden. De gemiddelde con­su­ment kan niet bekend worden ver­on­dersteld met de bijzondere invulling die adver­teer­der geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal daarom niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter acht deze informatie essentieel. De snelheid van het in­ter­net­ten is immers voor de consument een belangrijke factor bij het te kiezen abonne­ment. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodi­ging tot aankoop, geen duidelijke in­vulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als be­doeld in artikel 8.3 aan­hef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.