Producten  

Vz RCC 21 december 2012, Dossiernr. 2012/01039 (misleiding werking voetpleisters)

In de advertentie voor Kinoki detox voetpleisters op groupdeal.nl wordt beweerd dat de  een bepaalde medische werking en verschillende effecten aan deze voetpleisters toekomt. Klager is van mening dat sprake is van ‘pure kwakzalverij en oplichting’. Verweerder is niet de producent van het product, maar levert slechts een advertentie en verkoopplatform tussen leverancier en consument. Verweerder is van mening dat de beschrijving van de aanbieding af hangt van de informatie die verweerder ontvangt van de leverancier. Nu de reclame-uiting, die op verweerders website staat, een aanbieding betreft die (mede) van haarzelf afkomstig is - zij verkoopt immers het product -, mede verantwoordelijk dient te worden geacht voor de inhoud van de uiting. Dat de beschrijving van de aanbieding afhankelijk is van de informatie van de leverancier doet niet af aan deze verantwoordelijkheid.

Verweerder heeft geen poging gedaan om aannemelijk te (doen) maken dat dit product de werking heeft die daaraan in de uiting wordt toegeschreven. Dit impliceert dat niet is weersproken dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het aangeprezen product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke resultaten als een van de voornaamste kenmerken van het product moeten worden beschouwd. Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

In de eerste plaats oordeelt de voorzitter dat verweerder, nu de reclame-uiting, die op verweerders website staat, een aanbieding betreft die (mede) van haarzelf afkomstig is - zij verkoopt immers het product -, mede verantwoordelijk dient te worden geacht voor de inhoud van de uiting. Dat de beschrijving van de aanbieding afhankelijk is van de informatie van de leverancier doet niet af aan deze verantwoordelijkheid.

 

Nu de werking van het aangeprezen product door klager wordt aangevochten, ligt het op de weg van verweerder om aannemelijk te (doen) maken dat dit product de werking heeft die daaraan in de uiting wordt toegeschreven. Verweerder heeft dit niet gedaan. Dit impliceert dat niet is weersproken dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het aangeprezen product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC, welke resultaten als een van de voornaamste kenmerken van het product moeten worden beschouwd.

Per 1 januari is de vernieuwde Drank en Horecawet van kracht. Overal doken nieuwsberichtjes op dat de gemeenten wel of juist nog lang niet klaar zijn om over te gaan op handhaving. Er zou in veel steden nog geen duidelijk beleid zijn of voldoende ambtenaren beschikbaar zijn voor de handhaving.

(...) De burgemeester van de stad waar de drank afgeleverd wordt zou dan bevoegd kunnen zijn om te controleren, maar die kan de verkoper dan weer niet aanspreken, omdat die in een andere gemeente zit. De grote vraag is eigenlijk door deze onduidelijkheid: “Wie is de burgemeester van het internet?” Overigens behoudt de nVWA wel op een aantal gebieden de handhavingsbevoegdheid, maar daar zitten webwinkels niet bij. Het gaat dan om verkoop in treinen, vliegtuigen etc.

Lees het artikel van Maarten Braun verder op webwinkelrecht.nl

CvB RCC 18 december 2012, dossiernr. 2012/00837B (T-Mobile onbeperkt alles)

 In navolging van RB 532. Speed-stepdown, blijvende toegang, onbeperkte gebruiksmogelijkheden. Het betreft een billboard/abri poster voor “onbeperkt alles™” van T-Mobile. In de uiting wordt de suggestie gewekt dat de consument een abonnement of bundel kan afsluiten waarmee hij onbeperkt gebruik kan maken van internet, sms en bellen. In dit geval dient naar het oordeel van het College onderscheid te worden gemaakt tussen “onbeperkt internet” in de zin van blijvend toegang tot internet en “onbeperkt” internet in de zin van onbeperkte gebruiksmogelijkheden. Aangaande het laatste is van belang dat na overschrijding van het datategoed met betrekking tot het internet een verlaging van de snelheid (“speed­stepdown”) wordt toegepast. Aan deze verlaging zijn bijzondere consequenties verbonden. Vaststaat immers dat de snelheid dusdanig wordt verlaagd, dat bepaalde diensten die tot “internet” behoren feitelijk niet meer functioneren.

Genoemde diensten (“internet, bellen & sms”) dienen te worden beschouwd, in die zin dat elke afzonderlijke dienst (“alles”) als “onbeperkt” is bedoeld, terwijl “onbeperkt internet” dient te worden opgevat als blijvend toegang tot mobiel internet. Dit laatste aspect zal evenwel door de gemiddelde consument niet los worden gezien van de gebruiksmogelijkheden die hij normaal heeft. Het College onderschrijft het oordeel van de Commissie dat sprake is van misleidende, en daardoor oneerlijke reclame in de zin van artikel 7 van de Nederlandse Reclame Code (NRC),met dien verstande dat het College tot dit oordeel komt wegens het ontbreken van essentiële informatie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. T-Mobile dient, rekening houdend met de consument die op enige afstand kennis neemt van de uiting, duidelijk leesbaar tot uitdrukking te brengen dat “onbeperkt alles” in combinatie met “internet” ziet op blijvend toegang tot internet zonder extra kosten, maar niet impliceert dat de gebruiksmogelijkheden ook onbeperkt zijn. Dat in de uiting wordt verwezen naar de website van T-Mobile waarop de gevolgen van de speed-step­down worden toegelicht, doet aan het voorgaande niet af. Het College van Beroep bevestigt de beslissing van de Commissie.

Het oordeel van het College
1. T-Mobile stelt dat de onderhavige uiting een teaser be­treft. Het College constateert dienaangaande dat in de uiting weliswaar niet de naam van het desbetreffende product wordt genoemd (On­be­perkt Internet Voordeel bun­del), maar wel uitdruk­kelijk wordt verwezen naar kenmer­kende eigen­schappen van dit pro­duct door de woor­den “Onbe­perkt alles” en de daarop vol­gen­de toevoeging “inter­net, bel­len & sms*”. De asterisk verwijst naar voorwaarden met betrekking tot het internet en sms die onderaan de uiting staan. Van een teaser in de zin van een boodschap die geen specifieke infor­ma­tie ten aanzien van het product bevat, is derhalve geen sprake. Dat, zoals T-Mobile terecht stelt, in het onder­havige geval geen spra­ke is van een uitnodiging tot aan­koop, staat niet in de weg aan toetsing van de on­derha­vige uiting aan de bepa­lingen in de Nederland­se Reclame Code inzake mislei­dende reclame.

2. De Consumentenbond stelt dat de gemiddelde consument door de woorden “onbe­perkt alles” geen rekening zal houden met het bestaan van (belangrijke) beperkin­gen. Het College oordeelt dienaangaande dat het woord “onbeperkt” een situatie bedoelt weer te geven waarbij geen enkele beperking geldt. Vaststaat dat men na het overschrijden van het maandelijks datategoed kan blijven in­ternetten, bellen & sms-en. Het College is van oordeel dat T-Mobile, voor zover hier relevant, vol­doen­de aanne­melijk heeft gemaakt dat sprake is van “onbeperkt in­ternet”, in die zin dat men onbeperkt toegang houdt tot het internet, ook nadat het datategoed is over­schre­den. Uit het volgende blijkt echter dat in dit geval onderscheid dient te worden gemaakt tussen “onbeperkt internet” in de zin van blijvend toegang tot internet en “onbeperkt” internet in de zin van onbeperkte gebruiksmogelijkheden.

3. Aangaande het laatste is van belang dat na over­schrijding van het da­tategoed met betrek­king tot het in­ter­net een verlaging van de snelheid (“speed­stepdown”) wordt toe­gepast. Aan deze verlaging zijn bijzon­dere con­se­quen­ties ver­bon­den. Vast­staat immers dat de snelheid dusdanig wordt verlaagd, dat be­paalde diensten die tot “in­ter­­net” beho­ren feitelijk niet meer func­tio­neren. (...)

10. Het College onderschrijft op grond van het voorgaande het oordeel van de Commis­sie dat sprake is van misleidende, en daar­door oneerlijke reclame in de zin van ar­ti­kel 7 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), met dien verstande dat het Col­le­ge tot dit oordeel komt wegens het ontbreken van essentiële infor­matie als be­doeld in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. T-Mobile dient, rekening houdend met de con­sument die op enige afstand kennis neemt van de uiting, duidelijk leesbaar tot uit­druk­king te bren­gen dat “onbeperkt alles” in combinatie met “internet” ziet op blij­vend toegang tot internet zonder extra kosten, maar niet impliceert dat de ge­bruiks­mogelijkheden ook onbeperkt zijn.

Vz. RCC 27 november 2012, dossiernr. 2012/00967 (XS4ALL internetsnelheid)

De bestreden reclame-uiting betreft de website xs4all.nl voor zover op die website een aanbieding voor een internetpakket stond met als omschrijving “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens adverteerder bedraagt de snelheid maximaal 6 Mb/s, maar uit een erkende speedtester blijkt dat dit 3,9 Mb/s is. Volgens adverteerder valt deze snelheid binnen het profiel van het abonnement. Dat profiel staat niet  op de website. Volgens klager is er sprake van misleiding.

De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende:

adverteerder geeft een specifieke invulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”.  Adverteerder had echter dienen te vermelden dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden voldoet aan de verplichtingen die voor haar als dienstverlener uit het aangeprezen abonnement volgen. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodiging tot aankoop, geen duidelijke invulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als bedoeld in artikel 8.3 aanhef en onder c van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. De voorzitter acht de gewraakte reclame-uitingen in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC.

De klacht
Klager verwachtte op grond van de reclame-uiting dat hij weliswaar niet altijd, maar toch in overwegende mate zou kunnen internetten met een download snelheid van 8 Mb/s. Deze snelheid werd ook genoemd in de postcodecheck die klager heeft gedaan. In de praktijk haalt klager nauwelijks de helft van de snelheid. Volgens ad­verteerder bedraagt de snelheid maximaal 6 Mb/s, maar uit een erkende speedtester blijkt dat dit 3,9 Mb/s is. Volgens ad­verteerder valt deze snelheid binnen het profiel van het abonnement. Dat profiel staat niet op de website.

Volgens klager is er sprake van misleiding. Klager verwijst naar afspra­ken die providers hebben gemaakt om realistische download snelheden te zullen aanbieden.

Het oordeel van de voorzitter (...)
3) Uit het laatste volgt dat adverteerder een specifieke invulling geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”. Deze invulling blijkt, zoals klager onweersproken heeft gesteld, niet uit de reclame-uiting. Adverteerder volstaat met de theoretisch maximaal haal­bare snel­heid te noemen, ook in de bijbehorende postcodecheck.

Adverteerder had echter dienen te vermel­den dat zij ook bij wezenlijk lagere snelheden vol­doet aan de ver­plichtingen die voor haar als dienstver­le­ner uit het aangeprezen abonnement volgen. Het gebruikte communica­tiemedium van een website biedt daartoe voldoende moge­lijkheden. De gemiddelde con­su­ment kan niet bekend worden ver­on­dersteld met de bijzondere invulling die adver­teer­der geeft aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid”, en zal daarom niet verwachten dat ook bij een aanzienlijk lagere snelheid (vanaf 1 Mb/s) wordt voldaan aan het “profiel” van de aangeprezen dienst. De voorzitter acht deze informatie essentieel. De snelheid van het in­ter­net­ten is immers voor de consument een belangrijke factor bij het te kiezen abonne­ment. Nu in de uiting, waarin sprake is van een uitnodi­ging tot aankoop, geen duidelijke in­vulling aan de woorden “Tot 8 Mb/s Download snelheid” wordt gegeven, is sprake van een omissie als be­doeld in artikel 8.3 aan­hef en onder c van de Neder­landse Reclame Code (NRC). Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Amendement van de leden Voordewind en Kooiman op vaststelling begrotingsstaten minister VWS, Kamerstukken II, 20112/13, 33 400 XVI, nr. 119.

Kern van het amendement 33 400 XVI, nr. 20.
Dit amendement betreft het teniet doen van de stopzetting van de onderzoeksbijdrage voor het monitoren van de alcoholreclame en -sponsoring en alcoholprijspromoties door het Nederlands Instituut voor Alcoholbeleid (STAP). De indieners verwijzen naar het regeerakkoord, waarin het kabinet aangeeft belang te hechten aan intensieve voorlichting over overmatig alcoholgebruik en adequate handhaving in het kader van de geplande verhoging van de minimumleeftijd voor de verstrekking van alcohol naar 18 jaar. Dekking wordt gevonden in het niet-juridisch verplichte deel van artikel 1 Volksgezondheid. Daartoe wordt het voorstel gedaan om het verplichtingenbedrag en het uitgavenbedrag van artikel 1 (Volksgezondheid) met € 0,15 miljoen te verhogen en met eenzelfde bedrag te verlagen.

Reactie staatssecretaris van VWS op amendement 33 400 XVI, nr. 20
Met ingang van 2013 is de financiële en inhoudelijke structuur van het leefstijlbeleid fundamenteel herzien. Het voeren van een integraal beleid voor alcohol, tabak en drugs is het uitgangspunt. Er is voor gekozen alle activiteiten bij het Trimbos-instituut te bundelen. Daarbij is ook een van de uitgangspunten geweest dat minder zal worden ingezet op het genereren van nieuwe onderzoeksgegevens, zoals het monitoren van alcoholmarketing- en reclame. Daarom is besloten met ingang van 2013 de subsidierelatie met STAP te beëindigen.
Voorgaande overwegend ontraad ik het amendement.

CBB 22 november 2012, LJN BY7506 (Philip Morris B.V. tegen Minister van VWS)

Er is geen sprake van een reguliere presentatie als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet, wanneer een mobiel verkooppunt op evenementen wordt ingezet en dat dit verkoop punt "een futuristisch vormgegeven metallic grijze caravan met een groot bord met het woord "Cigarettes" betreft. Het verbod op tabaksreclame uit artikel 5 lid 1 van de Tabakswet is onverminderd van toepassing. Er is geen aanleiding om terug te komen op eerdere uitspraken van het College. Geen strijd met rechtszekerheidsbeginsel of vertrouwensbeginsel.  Vanwege overschrijding van de redelijke termijn met iets meer dan 8 maanden overschreden, leidt dit (in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, LJN BD0191), tot een matiging van de boetes met 30%, zij het met een maximum van € 7.500,- per boete.

Onder het reclameverbod bij evenementen vallen volgens de rechtbank niet alleen, zoals appellante heeft gesteld, mobiele verkooppunten die “raar”of “stuntachtig” zijn. Weliswaar is deze caravan grijs van kleur en niet, zoals vroeger in de kleur rood van het eigen product Marlboro, maar de gehele uitstraling van het verkooppunt is van dien aard, dat de aandacht van het publiek gevestigd wordt op dit verkooppunt van sigaretten.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever heeft beoogd rare stuntachtige verkoopmethoden tegen te gaan. De door het College gehanteerde “supermarktnorm” strekt volgens appellante verder dan dat. Daarmee wordt echter niet het verbod op tabaksreclame beperkt in de zin die appellante bedoelt. De gehele uitstraling van het verkooppunt door het gebruik van een futuristisch vormgegeven metallic grijze caravan met daarboven op hoog niveau een groot bord met het woord “Cigarettes” boven een afbeelding van een brandende sigaret is van dien aard dat de aandacht van het publiek is gevestigd op dit verkooppunt van sigaretten.

5.1. (...) Het College ziet geen aanleiding om thans terug te komen van het in voornoemde uitspraken van 20 december 2007 en 16 september 2008 gegeven oordeel over de strekking en reikwijdte van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet neergelegde uitzondering op het reclameverbod. Het standpunt van appellante dat dit oordeel zich niet verdraagt de wetgeschiedenis wordt niet onderschreven. Appellante heeft betoogd dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat alleen rare stuntachtige methoden verboden zijn. Het College overweegt dat de woorden “rare stuntachtige methoden” in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2000-2001, 26 472, nr. 7, p. 22) niet in dat verband worden gebezigd. De wetgever heeft deze terminologie gebruikt om aan te geven dat met het toestaan van een reguliere presentatie rare stuntachtige methoden kunnen worden voorkomen. Daarmee wordt echter niet het verbod op tabaksreclame beperkt in de zin die appellante bedoelt. Appellante geeft met haar stelling naar het oordeel van het College op dit punt blijk van een te beperkte en onjuiste uitleg van het verbod op tabaksreclame en de hierop toegestane uitzondering.
5.3  Ten aanzien van de bepaalbaarheid van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet in samenhang bezien met de in het eerste lid van dat artikel neergelegde verbodsnorm heeft het College in voornoemde uitspraken geoordeeld dat de in deze bepaling geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk maakt welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn. Voorts heeft het College in die uitspraken geoordeeld dat deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat stelt zijn gedrag daarop af te stemmen. Het College ziet geen aanleiding op dit punt thans anders te oordelen. Het standpunt van appellante dat de norm in strijd is met het lex certa beginsel en de minister door hantering van deze norm in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld, kan dan ook niet worden gevolgd.
5.3  Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het tijdens de evenementen van 11 juni 2005, 23 juli 2005 en 28 januari 2006 gebruikte mobiele verkooppunt als een reguliere presentatie als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet kan worden aangemerkt.
Het College is van oordeel dat geen sprake is van een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten die niet verder strekt dan nodig is om aan te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Daartoe wordt overwogen dat de gehele uitstraling van het verkooppunt door het gebruik van een futuristisch vormgegeven metallic grijze caravan met daarboven op hoog niveau een groot bord met het woord “Cigarettes” boven een afbeelding van een brandende sigaret van dien aard is dat de aandacht van het publiek is gevestigd op dit verkooppunt van sigaretten. Voorts worden de tabaksproducten door de aandachttrekkende elementen aan de binnen- en buitenzijde van de caravan zodanig gepresenteerd dat deze presentatie als geheel op een met het reclameverbod onverenigbare wijze de aandacht van het aanwezige publiek op te koop aangeboden tabaksproducten vestigt. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan de indirect verlichte wand met aan beide zijden de aanduiding “cigarettes”. Voorts speelt mee dat de tabaksproducten van onder de toonbank werden verkocht en daaruit volgt dat de schappen en de doorzichtige lade in de balie als presentatie dienden. Gelet op de door de minister overgelegde foto’s, volgt het College, evenals de rechtbank, appellante niet in haar standpunt dat de producten uitsluitend zichtbaar waren in de toonbank en in twee kleine schappen en daarmee slechts voor personen in het verkooppunt.
Het standpunt van appellante dat de rechtbank in strijd met het verbod op reformatio in peius heeft gehandeld, snijdt geen hout. Genoemd verbod heeft betrekking op de uitkomst van een bezwaar- of beroepsprocedure en niet op afzonderlijke overwegingen die tot die uitkomst leiden.
5.4  Het College komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat met betrekking tot het onderhavige verkooppunt geen sprake is van een reguliere presentatie en dat het in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde verbod op elke vorm van tabaksreclame daarop onverminderd van toepassing is. Het College is van oordeel dat de wijze van presenteren van de te koop aangeboden tabaksproducten ten doel heeft de verkoop van die producten te bevorderen, dan wel daaraan bekendheid te geven of het aan te prijzen. Appellante heeft dan ook in strijd met het hierbedoelde verbod op tabaksreclame gehandeld. De ontkenning van appellante dat sprake is van bevordering van de verkoop van tabaksproducten, brengt het College niet tot een ander oordeel.

Vz. RCC 4 december 2012, dossiernr. 2012/00981 (The Natural Blue Pill)

Indruk wekken dat het om het UR-geneesmiddel (en ingeschreven merk) Viagra. Misleidende reclame. De uiting suggereert dat de blauwe pil dezelfde uitwerking heeft als Viagra, terwijl dat voor de prijs die ervoor wordt gevraagd onmogelijk is. De samenstelling van de pil wordt niet gegeven, maar de blauwe kleur verwijst zonder meer naar Viagra.

Door uitdrukkingen als “Dit is die kleine blauwe pil waar iedereen over praat!”, “ …uw uitgelezen kans om die kleine blauwe pil in de privacy van uw huist te testen…” en “Normaal betaalt u tot wel 50 euro voor slechts 4 pillen van 100 mg! Voor een beperkte tijd kunt u ze nu bestellen voor minder dan 12 euro voor 10 pillen!”, wordt  naar het oordeel van de voorzitter de indruk gewekt dat het gaat om het uitsluitend op voorschrift verkrijgbare geregistreerde geneesmiddel Viagra.

Naar het oordeel van de voorzitter wordt door bovengenoemde uitdrukkingen een product, dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product, op een zodanige wijze gepromoot dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl zulks niet het geval is. Naar het oordeel van de voorzitter is de re­cla­me derhalve misleidend in de zin van artikel 8.5 NRC in verbinding met punt 16 van de bij artikel 8.5 behorende bijlage 1. Dit im­pliceert dat de reclame-uiting ook oneerlijk is in de zin van arti­kel 7 NRC.

ABRvS Rotterdam 13 september 2012 LJN BY6184 (Nederlandse energiemaatschappij tegen Consumentenautoriteit)

Overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verband met het via telemarketing aanbieden van energieleveringsovereenkomsten. Koop op afstand en oneerlijke handelspraktijken. Dat de Nederlandse energiemaatschappij wil stoppen met telemarketing houdt niet in dat Consumentenautoriteit geen onderzoek zou mogen beginnen.

De Nederlandse energiemaatschappij vecht de boetes aan die zijn opgelegd door de Consumentenautoriteit. De Consumentenautoriteit was onbevoegd de boetes op te leggen. De boete van de overtreding van het Whc zou onder andere te hoog zijn en de publicatie van het sanctiebesluit is ten onrechte openbaar gemaakt.

De bewijsvoering van de Consumentenautoriteit is gebaseerd op verkoopgesprekken en call-scripts. Door het enkel noemen van identiteit, zoals eiseres bij cold calling (ongevraagd benaderd), is duidelijk wie belt, maar - anders dan eiseres veronderstelt - niet duidelijk met welk oogmerk er wordt gebeld. Bij endorsed en special calling (in naam van een licentiegever,waarvan de adresbestanden werden gebruikt) kon de Consumentenautoriteit alleen op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken.

De Rechtbank oordeelt dat er niet gebleken is dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Verder is er geen schending van het subsidiariteits- en gelijkheidsbeginsel door Consumentenautoriteit is bij het aanwenden van haar onderzoeks- en handhavende bevoegdheid. Uit de parlementaire geschiedenis van de Whc vloeit niet voort dat Consumentenautoriteit geen onderzoek meer zou mogen beginnen omdat eiseres heeft besloten te stoppen met haar telemarketingactiviteiten.

De Consumentenautoriteit heeft terecht een overtreding vastgesteld. De hoogte van de boetes in vergelijking met de in de zaak Pretium daarvoor opgelegde boete van € 45.000 (zie LJN BQ3528) is de aan eiseres opgelegde boete van € 70.000 voor de overtreding  te hoog.  De rechtbank stelt deze boete lager vast. Publicatie van het sanctiebesluit is niet rechtmatig, omdat verweerder in bezwaar het sanctiebesluit deels heeft herroepen. Ook op de punten waarop het sanctiebesluit in beroep wordt herroepen,  is het sanctiebesluit ten onrechte openbaar gemaakt.

8.3  Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.
Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.
Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

16.3  De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.
18.  Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

20.4  Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van 4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Samenloop
22.1  Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

29.2  De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

De rechtbank:
-  verklaart de beroepen gegrond,
-  vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,
-  vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,
-  bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:
- het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en
- het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten
worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,
-  draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,
-  bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,
-  veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

RCC 26 november 2012, Dossiernr. 2012/00964 (Geen doorbraak Artrose)

Soortgelijke zaak LS&R 294. Klacht betreft uiting op Facebook “Doorbraak REUMA / ARTROSE. Finitro.nl. Finitro IFR, HET medisch hulpmiddel tegen Reuma, Artrose en andere gewrichtspijnen.” De uiting wekt de indruk dat het om een serieuze behandeling van  artrose gaat, maar het product blijkt slechts een kruidensmeerseltje te betreffen.

Weliswaar is de werking van het product als “medisch hulpmiddel voor verschillende vormen van pijn". Maar hiermee is niet de geclaimde werking als “HET medisch hulpmiddel tegen Reuma en Artrose” aannemelijk geworden. Dit impliceert onjuiste informatie. De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC, zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

De reactie van de Keuringsraad KOAG/KAG
De Keuringsraad heeft laten weten dat de bestreden reclame-uiting onder zijn competentie valt, maar niet ter preventieve toetsing aan de Keuringsraad is voorgelegd en derhalve niet van een toelatingsnummer is voorzien. Zou de uiting wel ter beoordeling zijn voorgelegd, dan zou de Keuringsraad eerst hebben gevraagd om duidelijk te maken op welk specifiek product de uiting betrekking heeft. Aangezien Finitro slechts één medisch hulpmiddel in haar assortiment heeft, gaat de Keuringsraad ervan uit dat de uiting betrekking heeft op het product “Finitro Natural Heating Plaster”.

De Commissie vat de klacht aldus op dat de in de uiting geclaimde werking van het aangeprezen product als “HET medisch hulpmiddel tegen Reuma, Artrose en andere gewrichtspijnen” door klager wordt aangevochten, omdat slechts sprake is van een “kruidensmeerseltje”. In dat geval ligt het op de weg van adverteerder de geclaimde werking en daarmee de juistheid van de uiting aannemelijk te maken. Adverteerder heeft dit niet gedaan. Weliswaar is de werking van het product als “medisch hulpmiddel voor verschillende vormen van pijn: spierpijn, gewrichtspijn en pijn veroorzaakt door bijvoorbeeld reumatische artritis, artrose, slijtage in de nek- en onderrugwervels en de beschadiging van weke delen in de nek en de onderrug” gecertificeerd door de daartoe ‘aangewezen instantie’, maar hiermee is niet de in de uiting geclaimde werking als “HET medisch hulpmiddel tegen Reuma en Artrose” aannemelijk geworden. Dit impliceert dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het aangeprezen product te verwachten resultaten als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b NRC.
Omdat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de bestreden uiting tevens misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.
 
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Vz RCC 6 december 2012, dossiernr.2012/00588-I (SMS 8258)

Betreft de op klagers mobiele telefoon (mobiele) website met de aanhef: “Gefeliciteerd Winnaar!
U heeft zojuist won een iPad2 direct!” In het door klager ontvangen bericht wordt zonder voorbehoud meegedeeld dat klager de winnaar is van een iPad2. Bij het doorklikken kom je op een webpagina waaruit blijkt dat je bij het abonneren op een betaalde dienst en door het beantwoorden van een vraag slechts "kans maakt" op een iPad2.

Klager acht de uiting misleidend. MundoMedia betreurt de gang van zaken van haar affiliate Sam Media en zal haar best doen om ervoor te zorgen dat dit niet meer gebeurt. De Voorzitter oordeelt dat de Mundo Media verantwoordelijk gehouden wordt voor de overtredingen van Sam Media. Nu Mundo Media niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijke verzoek de gegevens van de betreffende affiliate te verstrekken, is niet aannemelijk gemaakt dat Mundo Media heeft voldaan aan de verplichtingen om de maximale inspanning te verrichten om ervoor te zorgen dat de affiliate (Sam Media)  de regels naleeft. Hij beveelt Mundo Media aan om voortaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te (laten) maken.

2. In dossier 2012/00588 heeft de voorzitter beslist dat Sam Media, de aanbieder van de SMS-dienst, niet voor de hiervoor geconstateerde overtredingen van de regelgeving verantwoordelijk kan worden gehouden. De voorzitter is van oordeel dat Mundo Media wel als verantwoordelijke voor de overtredingen kan worden aangemerkt. Analoog aan de bepalingen betreffende marketing door aanbieders van SMS-diensten met behulp van affiliates in artikel 10 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening wordt ook Mundo Media geacht te zijn gehouden om actief op te treden tegen overtredingen van de relevante wet- en regelgeving door de afzonderlijke bij haar aangesloten affiliates en zich in te spannen om mogelijke overtredingen door deze affiliates te voorkomen. Nu Mundo Media niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijke verzoek de gegevens van de betreffende affiliate te verstrekken, is niet aannemelijk gemaakt dat Mundo Media heeft voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 10 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de redelijkerwijs te verwachten maximale inspanning heeft verricht om ervoor te zorgen dat de affiliate de regels naleeft.

 3. Gelet op het vorenstaande wordt Mundo Media verantwoordelijk gehouden voor de onder 1 geconstateerde overtredingen van de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de NRC, en wordt als volgt beslist.

De voorzitter acht de bestreden uiting in strijd met het bepaalde in de artikelen 3.1 en 3.4 van de Reclamecode SMS-Dienstverlening en de artikelen 2 en 7 NRC. Hij beveelt Mundo Media aan om voortaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te (laten) maken.