Producten  

RCC 23 februari 2015, RB 2343 (Zensations e-sigaret) zie dossier a en dossier b
E-sigaret. Het betreft een televisiereclame met tag-on voor de electronische sigaret “ZenSations”. In de hoofdcommercial zegt de voice-over: “Dit is Tony, hij houdt van het leven. Daar neemt hij liever geen risico’s mee. Roken is dodelijk. Gebruik ZenSations”. Elke vorm van “rookreclame” is verboden. Klager vindt het schokkend om te worden geconfronteerd met de vraag van zijn dochter, of roken lekker is. Klager acht de reclame ongepast en misleidend.

De Commissie begrijpt uit de nadere informatie van adverteerder dat de vloeistoffen, gebruikt voor de ZenSations e-sigaret, “do not contain any tobacco extracts or other flavouring materials derived from tobacco apart from pure nicotine from natural sources (tobacco)”. In zoverre is er sprake van een ingrediënt dat zijn oorsprong vindt in de tabaksplant. Dat betekent echter nog niet dat voornoemde e-sigaret moet worden aangemerkt als een product dat, al is het slechts ten dele, uit tabak bestaat als bedoeld in artikel 1 onder a van de Tabakswet. Noch uit deze bepaling, noch uit de Memorie van Toelichting daarbij, valt duidelijk op te maken dat zuivere nicotine ook als tabak moet worden aangemerkt.

Nu de ZenSations e-sigaret geen tabaksproduct in de zin van de wet is, is de bestreden uiting niet in strijd met artikel 5 lid 1 van de Tabakswet.

Ten overvloede overweegt de Commissie het volgende.

Op 1 februari 2015 is het in de tussenbeslissing genoemde Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret in werking getreden. Ingevolge artikel 1 onder b van dit besluit wordt onder een elektronische sigaret verstaan:

“een product dat gebruikt kan worden voor de consumptie van nicotinehoudende damp via een mondstuk, of een onderdeel van dat product, waaronder een patroon, een reservoir en het apparaat zonder patroon of reservoir”. Naar het oordeel van de Commissie valt de ZenSations e-sigaret onder deze definitie.

Artikel 9 lid 1 van voornoemd warenwetbesluit luidt, voor zover hier van belang:

“Het is een ieder verboden om in de uitoefening van beroep of bedrijf een elektronische sigaret (..) aan te prijzen via enig op het publiek gericht reclamemedium anders dan met gebruikmaking van de waarschuwing, genoemd in artikel 8, eerste lid”. Deze waarschuwing luidt:

“Dit product bevat de zeer verslavende stof nicotine. Het gebruik ervan wordt afgeraden voor niet-rokers”.

De Commissie stelt vast dat het ingevolge voornoemde bepalingen van het Tijdelijk warenwetbesluit elektronische sigaret met ingang van 1 februari 2015 is toegestaan om reclame te maken voor de (nicotine-houdende) elektronische sigaret, mits voornoemde waarschuwing wordt gebruikt, een en ander ongeacht de beantwoording van de vraag of de bewuste nicotine al dan niet afkomstig is van de tabaksplant.

De wetgever heeft kennelijk, door middel van voornoemd besluit, voorlopig de mogelijkheid willen bieden om reclame te maken voor een elektronische sigaret.

De bestreden uiting is niet voorzien van voornoemde waarschuwing. Dat betekent echter niet dat de uiting om die reden ontoelaatbaar is. De bepaling betreffende de waarschuwing geldt pas vanaf 1 februari 2015, terwijl de onderhavige klacht dateert van 22 november 2014. Op dat moment was er nog geen regelgeving betreffende elektronische sigaretten van kracht.

Klager heeft gesteld dat “elke vorm van rookreclame is verboden” en dat hij het een ongepaste en misleidende reclame vindt. Deze stellingen maken bovenstaand oordeel niet anders.

RCC 13 februari 2015, RB 2341 (Eneco Gmail Sponsored Promotions)
Privacy. E-mail. Telecomwet. Het betreft de hierna te omschrijven reclame-uiting voor de thermostaat ‘Toon’ van Eneco, die bij klager verscheen toen hij gebruik maakte van zijn Gmail account. De hier aan de orde zijnde manier van adverteren betreft geen e-mail campagne maar een relatief nieuwe ontwikkeling binnen Google Display Netwerk met de naam Gmail Sponsored Promotions (GSP). Hierbij laat Google op de Gmail startpagina advertenties zien onder het tabblad ‘Reclame’. De advertentie ziet er in een dergelijk geval visueel qua opmaak uit als een e-mail maar is het niet. Hierdoor kan de advertentie niet in de ‘spam’ map worden geplaatst.

1) Klager heeft een Gmail account en wenst niet langer reclame-uitingen van adverteerder te zien indien hij gebruik maakt van dat account. Klager maakt in het bijzonder bezwaar tegen het feit dat het niet mogelijk blijkt zich definitief af te melden voor de ongewenste reclame-uiting van adverteerder voor “Toon” die verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Weliswaar kan men deze uiting, die duidelijk als reclame herkenbaar is doordat zij onder genoemd tabblad verschijnt, binnen Gmail blokkeren, maar de Commissie begrijpt dat deze blokkade in een cookie wordt opgeslagen en daardoor slechts geldt zolang men niet de cookies op de computer wist. De Commissie dient op grond van de klacht te beoordelen of adverteerder verplicht is te bewerkstelligen dat klager zich definitief kan afmelden voor haar reclame-uitingen onder het tabblad ‘Reclame’ van Gmail. Ten aanzien van de aard van deze uitingen en het daarop toepasselijke toetsingskader is het volgende van belang.

2) Kenmerk van Gmail is dat men met behulp van dit programma zonder vergoeding e-mails kan ontvangen en verzenden. Hiertegenover staat dat men instemt met de door Google gehanteerde algemene voorwaarden en daarmee, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, het feit dat geautomatiseerde systemen de inhoud van e-mails, op bepaalde trefwoorden, analyseren. Hierdoor is het mogelijk dat Google advertenties toont die aansluiten bij de geanalyseerde inhoud van de e-mails die de gebruiker verzendt en ontvangt. Als onbetwist staat verder vast dat de gebruiker ook met het vertonen van deze advertenties instemt middels de aanvaarding van de algemene voorwaarden. In het onderhavige geval betreft het een reclame-uiting van adverteerder die is verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Het betreft een zogenaamde Gmail Sponsored Promotion, welke werd getoond omdat klager een of meer e-mails heeft ontvangen en/of verzonden in verband met de bestelling van een “Ectual”. Dit is een apparaat dat de consument aan zijn slimme meter met betrekking tot nutsvoorzieningen kan koppelen teneinde realtime verbruiksdata te kunnen opvragen en deze via het eigen Wi-Fi netwerk te kunnen inzien. Het betreft overigens geen apparaat dat is verstrekt door adverteerder, maar door een derde. Niet in geschil is dat adverteerder toestemming heeft gegeven om haar advertentie te tonen indien de analyse van Google daartoe aanleiding geeft. Evenmin is in geschil dat klager aan Gmail toestemming heeft gegeven om zijn berichten te analyseren en aan de hand daarvan Gmail Sponsored Promotions te plaatsen onder het tabblad ‘Reclame’. Naast het tabblad ‘Reclame’ beschikt Gmail overigens over nog twee tabbladen, te weten ‘Primair’ en ‘Sociaal’, waarbij ‘Primair’ het eigenlijke postvak is waarin ontvangen e-mail berichten verschijnen, terwijl onder ‘Sociaal’ blijkbaar berichten via Social Media verschijnen.

3) Beoordeeld dient te worden wat het karakter van Gmail Sponsored Promotions is, nu de klacht specifiek betrekking heeft op een dergelijke reclame-uiting verschenen onder het tabblad ‘Reclame’. Indien Gmail Sponsored Promotions als e-mail dient te worden beschouwd, is daarop de Code e-mail van toepassing, welke in artikel 5.1 een specifieke regeling bevat voor het recht van verzet. De Commissie overweegt in dit kader dat het begrip e-mail geen afgebakend begrip is. Noch de Code e-mail noch de Telecommunicatiewet of enige andere wet of regeling definiëren dit begrip. Aan de hand van de inhoud en de strekking van de op “e-mail” toepasselijke regelgeving, waaronder de Code e-mail en de Telecommunicatiewet, vult de Commissie dit begrip aldus in, dat sprake dient te zijn van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te wijzen en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden. Uitgaande hiervan oordeelt de Commissie als volgt.

4) De wijze waarop de onderhavige uitingen worden getoond, te weten als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘Reclame’, heeft kenmerken van het ontvangen van reclame via e-mail, maar wijkt daar op andere punten ook wezenlijk van af. Als belangrijkste overeenstemmende kenmerk noemt de Commissie het feit dat de uitingen worden getoond in een omgeving die specifiek is bedoeld voor het verzenden en ontvangen van geadresseerde elektronische berichten. Optisch hebben de uitingen ook de vorm van een ontvangen e-mail bericht. Adverteerder erkent dat de “getargete advertentie” feitelijk in een e-mail kader wordt geopend en daardoor op een e-mail lijkt.

5) Als belangrijkste afwijkend element noemt de Commissie het feit dat er geen sprake is van het verzenden van de onderhavige uitingen als e-mail bericht. Ter toelichting geldt het volgende. Het tonen van deze uitingen vindt volgens adverteerder plaats middels targeting en heeft, zoals Eneco eveneens heeft gesteld en klager niet heeft betwist, technisch gezien verwantschap met advertenties die in een web omgeving op basis van cookies worden getoond. Immers de reclame-uiting wordt zichtbaar als Gmail Sponsored Promotion op basis van een analyse op bepaalde keywords van door de gebruiker ontvangen en verzonden berichten, waarbij Google naar aanleiding van de door adverteerder opgegeven keywords zelfstandig bepaalt dat een bepaalde uiting, afkomstig van een adverteerder met wie zij een overeenkomst heeft, verschijnt onder het tabblad ‘Reclame’. Er wordt, zoals Eneco onbetwist heeft gesteld, geen gebruik gemaakt van een koppeling van de advertentie aan een klant of mailingsbestand. Van het verzenden van een elektronisch bericht waarbij een ontvanger (geadresseerde) en een verzender (adressant) is aan te merken en waarbij gebruik wordt gemaakt van een elektronisch adres van de ontvanger waaraan het bericht via een elektronisch communicatienetwerk wordt verzonden, is derhalve in de gegeven omstandigheden geen sprake.

6) Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige uitingen weliswaar uiterlijk overeenkomsten vertonen met een e-mail, maar technisch gezien zoveel daarvan afwijken, dat de Commissie onvoldoende aanleiding ziet om deze aan te merken als e-mail in de zin van de Code e-mail. Dit oordeel laat overigens onverlet dat uitingen die onder andere tabbladen of op basis van een andere systematiek binnen Gmail verschijnen eventueel wel als e-mail in de zin van deze code dienen te worden aangemerkt. Nu evenwel de onderhavige reclame-uitingen niet als e-mail kunnen worden aangemerkt, mist artikel 5.1 Code e-mail toepassing. Dit betekent dat er geen zogenaamd recht van verzet geldt en de klacht in zo verre faalt.

7) Ten aanzien van de vraag of de onderhavige uitingen vallen onder de reikwijdte van artikel 11.7 lid 3 Telecommunicatiewet, welke wet een ruimer toepassingsgebied heeft dan de Code e-mail, oordeelt de Commissie als volgt. Ingevolge deze bepaling mag, voor zover hier van belang, een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst, deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens. Adverteerder brengt echter niet zelf de hier bedoelde communicatie over, waardoor deze bepaling niet op haar van toepassing is.

8) Evenmin is sprake van het verkrijgen van elektronische contactgegevens van de klant en het verwerken daarvan door adverteerder. Adverteerder beschikt immers niet over dergelijke gegevens. Artikel 41 tweede lid Wet bescherming persoonsgegevens is derhalve evenmin op adverteerder van toepassing. Naar het oordeel van de Commissie is er ook geen andere wettelijke bepaling of regeling te vinden op grond waarvan adverteerder bij advertenties die als Gmail Sponsored Promotion onder het tabblad ‘verschijnen een zelfstandige, direct uit de wet voortvloeiende verplichting heeft om het mogelijk te maken dat klager specifiek reclame-uitingen van haar definitief kan blokkeren.

9) Op grond van het voorgaande treft de klacht geen doel. Derhalve wordt beslist als volgt.

Vzr. Rechtbank Den Haag 31 maart 2015, RB 2339; ECLI:NL:RBDHA:2015:3522 (Esigbond tegen Staat)
EU richtlijn. EVRM. Belemmering vrije verkeer gerechtvaardigd ter bescherming volksgezondheid. De Nederlandse regels voor elektronische sigaretten in de Warenwet blijven overeind, zo heeft de kortgedingrechter in Den Haag bepaald. De Elektronische Sigaretten Bond Nederland (Esigbond) en een aantal van haar leden, die handelen in e-sigaretten , hadden in een kort geding tegen de Staat gevraagd om onderdelen van de Warenwet buiten werking te stellen. Deze zijn volgens hen in strijd met Europese regelgeving. De kortgedingrechter is hier niet in mee gegaan. Nederland mag volgens de kortgedingrechter nu al veiligheidseisen stellen aan e-sigaretten vooruitlopend op de invoering van nieuwe Europese regels in Nederland

Nederlandse regels niet strijdig met Europese richtlijn
Het belangrijkste argument van de bond tegen onderdelen van de Warenwet was dat deze strijdig zijn met de Europese richtlijn die vanaf 20 mei 2016 de bestaande regels in afzonderlijke lidstaten op één lijn moet zien te krijgen. De kortgedingrechter is van oordeel dat deze Europese richtlijn niet verbiedt aan Nederland om al eerder dergelijke maatregelen te treffen, zoals de Esigbond betoogde.

Nederlandse regels niet strijdig met het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens
De Esigbond stelt verder dat haar leden onvoldoende tijd hebben gekregen om hun bedrijfsvoering aan de nieuwe eisen aan te passen, omdat er geen overgangstermijn geldt en dat zij daardoor schade lijden. De Nederlandse regels maken volgens de bond daarom inbreuk op het Europees verdrag van de rechten van de mens, waarin de bescherming van het recht op eigendom is neergelegd. Een inbreuk daarop is echter toegestaan als de getroffen maatregelen in het algemeen belang zijn, zijn opgenomen in een wet die voldoende precies en voorzienbaar is en als er sprake is van een rechtvaardig evenwicht (“fair balance”) tussen de eisen van het algemeen belang en de rechten van het individu. Daaraan is hier voldaan.

De kortgedingrechter vindt het niet onbegrijpelijk dat de Staat de regels spoedig heeft willen invoeren met het oog op het belang van de volksgezondheid. Er zijn nog wat onduidelijkheden bij sommige regels, maar de praktijk moet uitwijzen hoe daarmee wordt omgegaan. Deze zullen ook nog nader worden verduidelijkt, zo heeft de Staat op zitting toegezegd. Tenslotte heeft de Staat volgens de kortgedingrechter tijdig deze maatregelen aangekondigd. De leden van de Esigbond hadden dus voldoende gelegenheid om hun bedrijfsvoering daarop aan te passen.

Belemmering vrije verkeer van goederen is gerechtvaardigd ter bescherming volksgezondheid
Volgens de kortgedingrechter heeft de Staat voldoende aannemelijk gemaakt dat de getroffen maatregelen eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat met name kleine kinderen een nicotinevergiftiging oplopen, dat mensen aan nicotine verslaafd raken en dat consumenten goed worden voorgelicht over de risico’s van e-sigaretten. Deze maatregelen om de volksgezondheid te beschermen zijn naar het oordeel van de rechter een gerechtvaardigde belemmering op het Europese principe van vrije verkeer van goederen en de vrijheid van vestiging.

Vzr. Rechtbank Den Haag 19 maart 2015, RB 2335 (Hewlett Packard tegen Digital Revolution)
Uitspraak ingezonden door Rutger Kleemans, Freshfields Bruckhaus Deringer. Misleidende reclame. Reclamerecht. HP produceert printers en toners. Digital Revolution verkoopt via 123inkt.nl ook originele en huismerk (compatible) toners. HP adverteert met toner recycling/remanufactured toners en vordert met succes een bevel tot staking van misleidende mededeling [klik afbeelding] waaronder het aanbieden van 'totally rebuild' toners door Digital Revolution. Het gaat niet om een toner samengesteld uit hergebruikte onderdelen, maar nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Staking en rectificatie.

3.3. De gecreëerde misleiding is volgens HP niet weggenomen door de na de dagvaarding doorgevoerde aanpassing van de advertentie op de website, zoals die is weergegeven hiervoor onder 2.9. Door thans in het midden te laten of de toner die onder het huismerk wordt aangeboden remanufactured of compatible is, kan de misleidende mededeling naar stelling van HP nawerken. In het hoofd van de consument heeft zich door de eerdere misleidende mededeling het beeld vastgezet dat Digital Revolution remanufactured toners aanbiedt. Dit beeld kleurt volgens HP de huidige aanbieding, waardoor de huidige aanbieding eveneens misleidend is.

De ‘totally rebuild’-uiting
4.5. HP behoudt naar voorlopig oordeel wel belang bij de gevorderde rectificatie, welke beperkt wordt toegewezen. Digital Revolution heeft de onjuistheid van de gedane uiting niet bestreden. Door het gebruik van de term ‘totally rebuild’ wordt met HP aangenomen dat dit bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’, de onjuiste indruk wekt dat de toner van Digital Revolution ten minste3 ten dele is opgebouwd uit hergebruikte materialen, terwijl door Digital Revolution erkend is dat in een aantal gevallen compatible en derhalve geheel nieuwe toners zijn geleverd. Het wordt redelijkerwijs aannemelijk geacht dat de term ‘totally rebuild’ van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot aankoop van de betreffende toner over te gaan. Nu die uiting onjuist blijkt te zijn, kunnen consumenten daardoor zijn misleid. Die misleiding kan door de rectificatie worden weggenomen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een rectificatie op de homepage van Digital Revolution als hierna in het dictum te melden en gedurende een ononderbroken periode van 14 dagen, geplaatst in het door Digital Revolution gesuggereerde kader (waar normaliter wordt aangegeven dat zij een aantal maal is uitgeroepen als beste webwinkel – vgl. paragraaf 4.4.3 van de conclusie van antwoord) een voldoende proportionele en gepaste maatregel is. De ook gevorderde rectificatie door een brief aan de afnemers zal gelet hierop worden afgewezen.

Dictum:
“RECTIFICATIE:
Onlangs hebben wij toner cartridges aangeboden in Nederland, welke werden aangeduid als ‘totally rebuild’.

Bij vonnis van 19 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag beslist dat deze mededeling misleidend was. Onder de door ons aangeboden toners bevonden zich nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Van deze toners kan derhalve niet worden gezegd dat zij ‘totally rebuild’ zijn”.

RCC 30 januari 2015, RB 2319; dossier 2014/00875 (Dacia Wintercheck - Winterbanden)
en RCC 30 januari 2015, RB 2319; dossiernr. 2014/00874 (Renault wintercheck)
Aanbeveling. 7 NRC. 8.3 aanhef onder c NRC. Klager heeft enkele weken vóór de winterbandenactie bij adverteerder een offerte gevraagd voor winterbanden. Toen klager tijdens de winterbandenactie langs ging om winterbanden te bestellen, kreeg hij op de offerte geen 30% korting. Adverteerder heeft hem meegedeeld dat winterbanden altijd al een actieprijs hebben en dat daarom geen korting op winterbanden wordt gegeven.

Klacht: Klager heeft enkele weken vóór de winterbandenactie bij adverteerder een offerte gevraagd voor winterbanden. Toen klager tijdens de winterbandenactie langs ging om winterbanden te bestellen, kreeg hij op de offerte geen 30% korting. Adverteerder heeft hem meegedeeld dat winterbanden altijd al een actieprijs hebben en dat daarom geen korting op winterbanden wordt gegeven.

Nu uit de tekst van de reclame-uiting niet blijkt dat de kortingsactie niet geldig is in combinatie met andere acties is de Commissie van oordeel dat het voor de gemiddelde consument niet duidelijk is dat geen korting wordt verstrekt op een offerte die (kennelijk) al van een actieprijs is voorzien.

Het oordeel van de Commissie

1. De Commissie begrijpt de klacht aldus dat klager het in de eerste plaats misleidend acht dat in de uiting wordt vermeld dat 30% korting wordt geboden op winterbanden, terwijl adverteerder deze korting niet aan klager heeft willen verstrekken. Tevens acht klager het misleidend dat de in de uiting vermelde korting niet geldt voor winterbandensets.

2. Ten aanzien van de eerste klacht oordeelt de Commissie als volgt. Niet in geschil is dat adverteerder kort voor aanvang van deze actie een offerte aan klager heeft verstrekt die zag op een winterbandenset (banden + velg) en dat adverteerder tijdens de actieperiode op deze offerte geen korting heeft willen geven omdat de op de offerte vermelde prijs volgens de dealer al een actieprijs zou zijn. Nu uit de tekst van de reclame-uiting niet blijkt dat de kortingsactie niet geldig is in combinatie met andere acties is de Commissie van oordeel dat het voor de gemiddelde consument niet duidelijk is dat geen korting wordt verstrekt op een offerte die (kennelijk) al van een actieprijs is voorzien. Blijkens het voorgaande heeft adverteerder, vanwege het ontbreken van essentiële informatie, reclame gemaakt in strijd met het bepaalde onder c van artikel 8.3 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden zijn de uitingen misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

3. Ten aanzien van de klacht dat de op de website van adverteerder vermelde korting niet geldt voor winterbandensets oordeelt de Commissie als volgt. Bij de vraag of sprake is van misleiding dient op de totale uiting te worden gelet. De Commissie is van oordeel dat het voor de gemiddelde consument onvoldoende duidelijk is dat de kortingsactie alleen geldt voor banden. In de uiting wordt immers naast de advertentietekst een winterband met velg afgebeeld, waardoor – hoewel in de disclaimer onderaan de uiting staat dat de korting uitsluitend geldt voor banden en niet voor bandensets – toch de indruk kan ontstaan dat de actie ziet op een set in plaats van uitsluitend een band. Op grond van vorenstaande is de Commissie van oordeel dat er in de reclame-uiting op de website van adverteerder dubbelzinnige informatie is verstrekt als bedoeld onder in artikel 8.3 aanhef en onder c NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC. Voorts voldoet de uiting niet aan de Algemene Aanbeveling onder i: “afbeelding van het aangeboden product” van de NRC nu de afbeelding van de winterband niet exact hetzelfde weergeeft als hetgeen in de aanduiding wordt geadverteerd.

Vzr. Rechtbank Limburg 3 februari 2015, RB 2316; ECLI:NL:RBLIM:2015:883 (Robos tegen Inno+)
Misleidende reclame. Art. 6:194 BW. Partijen zijn elkaars concurrenten fabriceren, leveren en onderhouden zogenoemde luchtwassers, soms gaswasser genoemd en adverteren met BWL-nummers. Een BWL-nummer wordt toegekend nadat het betreffende type luchtwasser is getest en deugdelijk is bevonden. Buro Blauw, een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit, concludeert dat de Inno+-producten op twee essentiële punten afwijkt van de BWL-nummer behorende specificaties. Robos vordert met succes dat Inno+ verboden wordt reclame te maken dat de Junior en inbouwluchtwasser gekwalificeerd zijn als biologische gaswassers en door de overheid zijn erkend.

2.6.
Buro Blauw is een onafhankelijk ingenieursbureau in luchtkwaliteit. Op verzoek van Robos heeft ir. [naam ingenieur] van Buro Blauw een door Inno+ gebouwde en als van het type BWL 2009.12.V1 verkochte luchtwasser onderzocht en daarvan op 14 november 2014 verslag gedaan (productie 2 bij exploot). Op pagina 5 van dat verslag concludeert Buro Blauw dat de luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van de bij dat BWL-nummer behorende specificaties. Aldaar schrijft Buro Blauw:

“De inbouwwasser wijkt op enkele essentiële punten af van het aangeboden type gaswasser BWL2009.12.V1, te weten:
1. Er is sprake van een horizontale luchtstroom door de wasser, die alleen aan de onderzijde van het filterpakket in verticale richting wordt omgebogen. Bij gaswasser BWL.2009.12.V1 wordt de luchtstroom 2 keer van richting veranderd:
-
één keer bij de ingang van de wasser.
-
één keer bij de onderzijde van het filterpakket.
2. De sproei-installatie is aangebracht ter hoogte van de onderzijde van het filterpakket. De luchtstroom passeert de sproei-installatie in horizontale richting. Bij de systeemomschrijving van wasser BWL2009.12.V1 staat beschreven dat het watergordijn een lengte heeft van 1,5m. De stromingsrichting van de lucht ter hoogte van het watergordijn is verticaal.

Doordat de inbouwwasser van de ondernemer op 2 essentiële ontwerpvereisten afwijkt van de systeembeschrijving van de biologische gaswasser BWL.2009.12.V1, kan deze inbouwwasser niet gekwalificeerd worden als zijnde een biologische gaswasser van het type BWL.2009.12.V1. Er kan dan ook niet vanuit gegaan worden dat de inbouwwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%.”

4.6.
Robos heeft haar stelling dat Inno+ luchtwassers aanbiedt die door haar ten onrechte worden aangeprezen als luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 onderbouwd met het hiervoor onder 2.6. aangehaalde rapport van Buro Blauw. Buro Blauw concludeert niet alleen dat de onderzochte, door Inno+ geplaatste luchtwasser op twee essentiële punten afwijkt van het aangeboden type, maar ook dat er niet van kan worden uitgegaan dat de luchtwasser zorgt voor een verwijdering van ammoniak, fijnstof en geur van 85%. Daarmee heeft Robos het door haar gestelde misleidende karakter van de mededelingen door Inno+ op haar website met betrekking tot de luchtwassers van het type BWL 2009.12/BWL 2009.12V1 voldoende onderbouwd.

4.7.
Ingevolge artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die op haar website staan omtrent de eigenschappen van haar luchtwassers op Inno+. Inno+ heeft weliswaar gemotiveerd uiteengezet dat haar luchtwassers naar haar mening wel degelijk voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1, maar heeft deze uiteenzetting niet onderbouwd met enige verklaring van een (onafhankelijk) deskundige. Tegenover de stellingen van Robos en de bevindingen van Buro Blauw staan dus slechts de eigen inzichten van Inno+. Daarmee heeft Inno+ niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast en moet het er in dit kort geding voor worden gehouden dat haar mededeling dat haar luchtwassers voldoen aan de omschrijving BWL 2009.12/2009.12V1 misleidend en daarmee jegens Robos onrechtmatig zijn.

Vz RCC 20 januari 2015, RB 2312 (Hero Baby)
Aanbeveling. Claim. 2 NRC. De uiting: Het betreft het etiket van Hero Baby Zuigelingenmelk 1, bestemd voor de leeftijd 0-6 maanden, voor zover hierop staat: “Hypo-Allergene flesvoeding die de kans op koemelkallergie verkleint”.
De klacht: Klaagster stelt dat zij het product heeft gekocht omdat het de kans op het ontwikkelen van koemelkallergie zou verkleinen. Toen klaagster de klantenservice van adverteerder belde, werd haar echter meegedeeld dat deze claim achterhaald is en dat de laatste onderzoeken (van een jaar geleden) laten zien dat er geen verschil is aangetoond tussen dit product en het standaard product.e

1) De voorzitter stelt voorop dat ingevolge artikel 2 van de Warenwetregeling Zuigelingenvoeding 2007 het bereiden en verhandelen van volledige zuigelingenvoeding geschiedt met inachtneming van onder meer artikel 13 van richtlijn 2006/141/EG. Op grond van artikel 13 lid 6 van richtlijn 2006/141/EG mogen voedings- en gezondheidsclaims slechts in de in Bijlage IV bij die richtlijn genoemde gevallen op het etiket van volledige zuigelingenvoeding worden geplaatst. Bijlage IV vermeldt onder meer de volgende toegestane gezondheidsclaim: “Verminderd risico op allergie voor melkeiwitten, waarbij begrippen mogen worden gebruikt die wijzen op gereduceerde antigene of gereduceerde allergene eigenschappen”. Aan het gebruik van deze claim zijn voorwaarden verbonden. Gelet op de inhoud van de klacht, is met name relevant of adverteerder, zoals vereist op grond van nummer 2.1 sub a van Bijlage IV, de claim met objectieve en wetenschappelijk aangetoonde gegevens kan staven. Dienaangaande is het volgende van belang.

2) Adverteerder heeft in haar verweer niet met zoveel woorden gesteld dat de onderhavige claim is gebaseerd op objectieve en wetenschappelijke gegevens. Nadat namens de voorzitter om de onderbouwing van de claim was gevraagd, heeft adverteerder volstaan met ongemotiveerd te stellen dat de onderhavige claim voldoet aan de voorwaarden van Bijlage IV bij richtlijn 2006/141/ EG. De voorzitter oordeelt dat adverteerder hiermee onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de onderhavige gezondheidsclaim met objectieve en wetenschappelijk aangetoonde gegevens kan staven zoals vereist op grond van nummer 2.1 sub a van Bijlage IV bij richtlijn 2006/141/EG. Aldus is niet voldaan aan de voorwaarden waaronder krachtens artikel 2 van de Warenwetregeling Zuigelingenvoeding 2007 het bereiden en verhandelen van volledige zuigelingenvoeding is toegestaan. Hierdoor heeft adverteerder in strijd met de wet gehandeld. Nu de reclame-uiting om die reden niet voldoet aan artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC), wordt beslist als volgt.

Stichting Reclamecode bericht: Met ingang van 1 januari 2015 zijn er twee nieuwe Bijzondere Reclame Codes in werking getreden en vier bestaande codes gewijzigd. De nieuwe codes zijn de Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH) en de Reclamecode Cosmetische Producten (RCP).

De nieuwe Code reclame voor Medische zelfzorg Hulpmiddelen (CMH) is op verzoek van de Keuringsraad KOAG/KAG opgenomen in de Nederlandse Reclame Code (NRC) en is gebaseerd op de al bestaande Code Publieksreclame Geneesmiddelen. Anders dan bij geneesmiddelen gaat het bij medische zelfzorg hulpmiddelen om middelen met een fysische werking. De code is beperkt tot middelen met een farmaceutische verschijningsvorm (vloeistoffen, crèmes, tabletten, lotion etc.). Een medisch hulpmiddel is herkenbaar aan het verplichte CE-teken. Net als in geval van reclame voor geneesmiddelen en voor gezondheidsproducten, moet reclame voor medische zelfzorg hulpmiddelen vooraf worden goedgekeurd door de Keuringsraad KOAG/KAG.

De nieuwe Code voor cosmetische producten (RCP) is op verzoek van de Nederlandse Cosmetica Vereniging (NCV) opgenomen in de NRC en is gebaseerd op het Europese zelfreguleringsinitiatief van cosmeticaproducenten en de Europese Cosmeticaverordening. De Code bevat onder meer bepalingen over de onderbouwing van claims over de werking van cosmetische producten, het gebruik van digitale technieken om afbeeldingen mooier te maken en het gebruik van testimonials en deskundigenverklaringen.

De aangepaste codes zijn de Code voor het gebruik van Postfilter 2015, Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders ingevolge de Wet op de kansspelen 2015 (RVK), Reclamecode voor Voedingsmiddelen 2015 (RVV) en de Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen 2015 (CPG).

• Code voor het gebruik van Postfilter 2015
wijziging: aanpassing termijn registratie van 3 naar 5 jaar + stroomschema’s toegevoegd

• Reclamecode voor kansspelen die worden aangeboden door vergunninghouders
ingevolge de de Wet op de kansspelen (RVK) 2015
wijziging: nadere invulling oneerlijke reclame

• Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) 2015
wijziging: herziening artikel gezondheidsclaims en ophoging leeftijdsgrens reclameverbod naar 12 jaar, toevoeging van 4 bijlagen

• Code Publieksreclame voor Geneesmiddelen (CPG) 2015
kleine wijziging en hernummerd: art.3 geschrapt, aanpassing toelichting artikel 6, wijziging artikel 27

Vz RCC 12 januari 2015, RB 2309 (Duo Kruidenelixer)
Aanbeveling. Claims. 2 NRC. De uiting: Het betreft de aanprijzing van Duo Kruidenelixer Basic, Duo Kruidenelixer S.P.G. en Duo Kruidenelixer Femina op de website www.duokruidenelixer.nl. De klacht: Klaagster voert, kort samengevat, aan dat de geclaimde werking van de drie elixers niet bewezen is. Ook al bevatten de elixers kruiden die afzonderlijk de werking (mogelijk) ondersteunen, dan is dat nog geen bewijs dat de kruiden dezelfde werkzaamheid behouden als ze zijn opgenomen in de elixers. Over de wisselwerking tussen de verschillende kruiden wordt niets meegedeeld. De uitingen zijn verwarrend, nu de wetenschappelijke namen van de kruiden ontbreken en niet wordt vermeld welke delen van de planten zijn gebruikt.

2) Met betrekking tot de onder “De klacht” weergegeven door klaagster bestreden claims voor de drie kruidenelixers is de voorzitter van oordeel dat deze mededelingen in strijd zijn met artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening, nu adverteerder in reactie op het standpunt van de Keuringsraad KOAG/KAG, waarover adverteerder is geïnformeerd, niet heeft gesteld dat de claims door de Europese Commissie zijn geautoriseerd en vervolgens op de lijst met toegestane claims zijn geplaatst, terwijl evenmin door adverteerder is gesteld of anderszins is gebleken dat sprake is van claims die ‘on hold’ staan en om die reden als voorlopig toegelaten zouden kunnen worden beschouwd. Gelet op het voorgaande zijn de uitingen in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC.

3) Nu de uitingen reeds op grond van het bovenstaande in strijd zijn met de NRC, komt de voorzitter niet toe aan een beoordeling van de klacht dat bewijs voor de geclaimde werking van de Duo Kruidenelixers ontbreekt.

Hoge Raad 30 januari 2015, RB 2315 ; ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij tegen Loterijverlies)
Misleiding. 6:194 (oud) BW. art. 8 WoK. Het oordeel van het hof [LJN CA0587] dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk. Het cassatieberoep wordt verworpen.

4.1 Onderdeel I komt op tegen hetgeen het hof in rov. 4.6, 4.8 en 4.11 heeft overwogen. Onder I.1 voert het onderdeel in de eerste plaats aan dat het hof bij zijn oordeel dat de gemiddelde consument zal hebben gemeend dat door Staatsloterij werd getrokken uit de verkochte loten (en niet uit een groter universum), heeft miskend dat het in loterijland volstrekt gebruikelijk was en is om uit een groter universum te trekken (zoals ook de BankGiroLoterij en de Postcodeloterij deden) en dat de Minister van Justitie dit in antwoord op Kamervragen heeft erkend, waarbij hij heeft opgemerkt dat die praktijk niet in strijd is met de geldende regelgeving.

De klachten falen. Het oordeel van het hof dat de gemiddelde consument in de periode 2000-2007 niet verwachtte dat door Staatsloterij werd getrokken uit een ‘universum’ dat aanzienlijk groter was dan het aantal daadwerkelijk verkochte loten behelst, anders dan het onderdeel betoogt, niet het aannemen van een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel, maar is een feitelijke vaststelling van het hof omtrent de verwachtingen van de gemiddelde consument in de desbetreffende periode. Het hof behoefde niet met zoveel woorden in te gaan op de door Staatsloterij ingenomen stellingen omtrent enig andersluidend gebruik ‘in loterijland’. In zijn oordeel ligt immers besloten dat dit gebruik niet (in voldoende mate) kenbaar was voor de gemiddelde consument. Dit oordeel is geenszins onbegrijpelijk.

4.3.1. Onderdeel II, alsook in het voetspoor daarvan onderdeel III.2, bestrijdt langs diverse lijnen het oordeel van het hof dat de door Staatsloterij verstrekte informatie, met name wat betreft de winkansen op een grote prijs, van voldoende materieel belang was om de beslissing van de gemiddelde consument te beïnvloeden.

4.3.2. Het hof heeft in rov. 3.1 geoordeeld dat in het onderhavige geval de ‘gemiddelde algemene consument’ of de ‘gemiddelde consument’ heeft te gelden als de ‘maatman’ bij de concrete toepassing van de algemene maatstaf, omdat de mededelingen van Staatsloterij zich richtten op een algemeen publiek. Tegen dit oordeel zijn geen klachten aangevoerd.

4.3.3. Voor misleiding in de zin van art. 6:194 (oud) BW is noodzakelijk – en tevens voldoende - dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht door te onderzoeken of de gewraakte mededelingen van Staatsloterij van voldoende materieel belang waren om de maatman te kunnen misleiden. Het hof heeft daarbij vastgesteld dat het in de perceptie van de maatman bij de winkans ging om gemiddeld zo’n 20 grote prijzen per 3 miljoen loten, terwijl in werkelijkheid sprake was van toekenning van (slechts) 4 grote prijzen. Het hof heeft dit verschil voldoende geoordeeld om de maatman te (kunnen) misleiden en heeft daarbij het verweer van Staatsloterij verworpen dat dit verschil niet van materieel belang voor de maatman heeft kunnen zijn omdat het in beide gevallen gaat om minuscuul kleine kansen van 0,00000667% respectievelijk 0,000000953% (rov. 4.14). Voorts heeft het hof in rov. 4.15 geoordeeld dat het redelijkerwijs aannemelijk moet worden geacht dat de desbetreffende mededelingen van Staatsloterij van materieel belang waren, alsmede in rov. 4.18 dat een aanzienlijk deel van de consumenten zou hebben afgezien van aankoop van een staatslot, althans tegen dezelfde voorwaarden, wanneer Staatsloterij juiste en volledige mededelingen zou hebben gedaan. Deze oordelen berusten op feitelijke waarderingen die in beginsel aan het hof zijn voorbehouden. Niet kan worden gezegd dat zij onbegrijpelijk zijn. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen II.1, II.2 en III.2 af.