RB

Producten  

RB 1152

Contractgoederen op internet

HvJ EU 13 oktober 2011, C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS tegen Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi)

Prejudiciële vragen van Cour d´appel de Paris
„[L]evert het algemene en absolute verbod om de contractgoederen op internet aan de eindgebruikers te verkopen, dat in het kader van een selectief distributienetwerk aan de erkende distributeurs wordt opgelegd, inderdaad naar zijn strekking een hardekernbeperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG [artikel 101, lid 1, VWEU] op die niet onder de groepsvrijstelling voorzien in verordening nr. 2790/1999 valt, maar eventueel wel voor een individuele vrijstelling krachtens artikel 81, lid 3, EG [artikel 101, lid 3, VWEU] in aanmerking kan komen?”

Het Hof van Justitie (Derde kamer) verklaart voor recht:

1)      Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat een contractbepaling die in het kader van een selectief distributiestelsel vereist dat de verkoop van cosmetica en lichaamsverzorgingsproducten plaatsvindt in een fysieke ruimte waarin een gediplomeerde apotheker aanwezig moet zijn, met als gevolg dat het gebruik van het internet voor die verkopen verboden is, de strekking heeft de mededinging te beperken in de zin van die bepaling, indien, na een individueel en concreet onderzoek van de bewoordingen en het oogmerk van deze contractbepaling en de juridische en economische context waarbinnen zij moet worden geplaatst, naar voren komt dat deze contractbepaling, gelet op de eigenschappen van de betrokken producten, niet objectief gerechtvaardigd is.

2)      Artikel 4, sub c, van verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, moet aldus worden uitgelegd dat de groepsvrijstelling in artikel 2 van die verordening niet van toepassing is op een selectieve distributieovereenkomst die een bepaling bevat die de facto het gebruik van internet als verkoopmethode voor de contractgoederen verbiedt. Een dergelijke overeenkomst kan daarentegen voor toepassing van de wettelijke uitzondering in artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking komen, mits aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan.

RB 1137

Zorgvuldig en evenwichtig

Wijziging van de Wet op de kansspelen in verband met de instelling van de kansspelautoriteit, Kamerstukken II 2011-12, 32 264, nr. 22 en het complete dossier (link)

TWEEDE NADER GEWIJZIGD AMENDEMENT VAN HET LID BOUWMEESTER C.S. TER VERVANGING VAN DAT GEDRUKT ONDER NR. 21 Ontvangen 26 september 2011

De ondergetekenden stellen het volgende amendement voor:
In artikel I, onderdeel C, wordt artikel 4a als volgt gewijzigd:
1. Na het tweede lid worden twee leden ingevoegd, luidende: 

2a. Onder zorgvuldige en evenwichtige wervings- en reclameactiviteiten als bedoeld in het tweede lid wordt in ieder geval verstaan dat wervings- en reclameactiviteiten niet misleidend zijn en dat bij deze activiteiten; 
a. wordt gewezen op de risico’s van onmatige deelneming aan kansspelen; 
b. aangegeven wordt wat de statistische kans is op het winnen van een prijs; en 
c. wordt aangegeven of er sprake is van eenmalige deelneming dan wel doorlopende deelneming tot wederopzegging.

2b. Wervings- en reclameactiviteiten worden in ieder geval geacht misleidend als bedoeld in lid 2a te zijn indien daarin informatie wordt verstrekt die: 
a. de indruk wekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen, of 
b. de indruk wekt dat de consument door het verrichten van een bepaalde handeling een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen terwijl daarop slechts een kans bestaat.

2. In het derde lid wordt de zinsnede «eerste en tweede lid» vervangen door: eerste lid, tweede lid, lid 2a en lid 2b.
3. In het vierde lid, onderdeel c, wordt de zinsnede «en de tijdsduur» vervangen door: , de tijdsduur en het tijdstip.
4. Er wordt een lid toegevoegd, luidende:

5. De voordracht voor een krachtens het derde lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.

Toelichting
Dit amendement strekt ertoe extra voorwaarden te stellen aan wervings- of reclameactiviteiten, om misleiding van consumenten door aanbieders van vergunninghouders van kansspelen te voorkomen.

Van misleiding is ten minste sprake indien het subject van de reclame wordt voorgehouden dat deze reeds een prijs heeft gewonnen of dat deze louter door het verrichten van een handeling een prijs zal winnen of voordeel zal behalen, terwijl daarop slechts een kans bestaat. Daarnaast zijn de indieners van mening dat het subject van de reclame moet worden gewezen op de risico’s en gevaren van kansspelen, zoals verslaving. Ook moet de statistische winkans per aanbod duidelijk vermeld worden. Ook moet van tevoren duidelijk zijn of er bij deelname sprake is van eenmalige deelneming dan wel doorlopende deelneming tot wederopzegging.

Het amendement ziet voorts op een nadere duiding van het begrip zorgvuldige en evenwichtige wervings- en reclameactiviteiten. Indieners zijn van mening dat de Wet op de kansspelen een zelfstandig verbod op misleidende reclame dient te bevatten, zodat de kansspelautoriteit tegen misleidende reclame kan optreden. Wat ten minste in het kader van wervings- en reclameactiviteiten voor kansspelen als misleidend dient te worden beschouwd is opgenomen in het toegevoegde lid 2b; nadere uitwerking hiervan vindt plaats bij of krachtens algemene maatregel van bestuur.

Met deze extra regels over informatieverschaffing aan de consument wordt vooraf voorkomen dat mensen worden misleid bij deelname aan kansspelen.

Tevens is er een voorhangbepaling toegevoegd ten aanzien van de vast te stellen algemene maatregel van bestuur. Bouwmeester Van Gent Van Toorenburg

RB 1132

Gratis reparatie

Vz.RCC 7 september 2011, Dossiernr. 2011/00730 (Ruitschade)

Reclamerecht. Gratis. Televisiecommercial over reparatie ruitschade: goed verzekerd, kost het je niets. Klager stelt dat reparatie niet gratis is, want zijn verzekeraar wilde hem hierdoor geen bonustreden geven.

Voorzitter: De voorzitter is van oordeel dat de klacht de Commissie geen aanleiding zal geven een aanbeveling te doen. Hij overweegt daartoe het volgende.
Uit de mededeling “(…) u bent goed verzekerd, kost u helemaal niets” blijkt dat de vraag of een reparatie niets kost, afhankelijk is van het feit of men “goed verzekerd” is. Aangezien, naar adverteerder stelt en ook voldoende aannemelijk is, niet bij iedere verzekeringsmaatschappij c.q. verzekeringspolis het laten uitvoeren van de in de uiting genoemde reparatie van invloed is op de hoogte van de premie die men bij verlenging van de verzekering moet betalen, acht de voorzitter de klacht ongegrond.

Op grond van het hierboven overwogene wijst de voorzitter de klacht af.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

RB 1129

De winnaar betaalt

RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00625 (Ringaling SMS)

Reclamerecht. SMS code. Kansspel. Folder in omroepgids met kansspel, bij winnen moet je smsen. Klager stelt dat het onduidelijk is dat als je smst, je lid wordt en 9 euro per week moet betalen.

Commissie: (...) Klager stelt terecht dat uit de uiting onvoldoende blijkt dat deze in feite reclame voor een abonnement op een betaalde SMS-dienst betreft. Op de voorzijde van de uiting wordt sterk de aandacht gevestigd op de promotionele actie en de prijzen die men daarbij kan winnen. De tekst dat men alleen kan winnen “Als je lid wordt van onze mobiele abonnement-club” en dat men alleen kans heeft op het winnen van “geweldige prijzen (--) als je lid wordt van het Ringaling Mobile VIP content-netwerk” acht de Commissie onvoldoende opvallend en ook verder in het geheel van de uiting onvoldoende informatief voor de ge­middelde consument. Elke verwijzing naar het afsluiten van een abonnement op een betaalde dienst ontbreekt. Ook op de achterzijde (...). Tevens ontbreekt het logo als bedoeld in bijlage 3 van de Reclamecode Sms-dienstverlening. Ook hierdoor is onvoldoende duidelijk dat de reclame betrekking heeft op een betaalde SMS-abonne­ments­dienst. Op grond van het voorgaande heeft adverteerder gehandeld in strijd met de artikelen 3.1, 3.3, 3.4, 4.1 sub c en 5.1 van de Reclamecode Sms-dienstverlening.
(...) De Commissie beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.

Lees de gehele uitspraak hier (link / pdf)

RB 1127

Prijswinnaar van 40.000 euro

RCC 1 september 2011, Dossiernr. 2011/00677 (Garant-o-Matic Zoektocht naar de winnaar)

Reclamerecht. Misleiding. Kansspel. Verzonden mailing over promotioneel kansspel: op zoek naar de winnaar van 40.000 euro. Klaagster vindt uiting misleidend en betitelt het als chantage, alsof je de gegarandeerde winnaar van 40.000 euro bent.

Commissie: De Commissie begrijpt klaagsters bezwaar tegen de bestreden reclame-uiting aldus, dat zij de uiting misleidend acht omdat deze de ontvanger van de mailing ertoe aanzet iets te bestellen om vervolgens de gegarandeerde prijs van € 40.000,00 in ontvangst te nemen. Naar het oordeel van de Commissie is voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk dat in de mailing aan de geadresseerde een deelnamenummer wordt toegekend, waarmee hij kan deelnemen aan de Zomertrekking 2011 en waarmee betrokkene, indien ook aan de voorwaarde van een tijdige bestelling is voldaan, kans maakt op het winnen van de ter beschikking gestelde prijs. In de mailing wordt niet gesteld dat de geadresseerde gegarandeerd winnaar van deze prijs is. De klacht dient daarom te worden afgewezen.

Voor zover de klacht ook gericht zou zijn tegen de aan deelname gekoppelde aankoopverplichting treft deze evenmin doel, nu deze koppeling niet in strijd is met bepalingen van de Nederlandse Reclame Code.

De Commissie wijst de klacht af.

Lees de uitspraak hier (link / pdf)

RB 1117

Identieke, uitwisselbaar, equivalent of gelijkwaardig

Hof 's-Hertogenbosch 16 augustus 2011, LJN BT1658 (Biomet Nederland tegen Heraeus Kulzer GmbH)

Misleidende reclame, reikwijdte verbod, verbeurde dwangsommen na vernietiging vonnis in hoger beroep.

In navolging van IEF 1714. Kort: Heraeus Kulzer GmbH is een Duitse onderneming die zich onder meer bezighoudt met de ontwikkeling en productie van botcement. Botcement, al dan niet met toegevoegd antibioticum, wordt gebruikt bij het vastzetten van bijvoorbeeld heup- of knieprotheses aan het bot. Biomet produceert medische hulpmiddelen, waaronder botprotheses

Voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 16 februari 2006 Biomet o.m. verboden mededelingen te doen inhoudende dat Refobacin Bone Cement identiek is aan Refobacin Palacos en mededelingen van gelijke strekking en bevolen opgave te doen van alle uitingen van deze strekking, een rectificatie te plaatsen, reclamemateriaal terug te halen en het gebruik van het merk Palacos te staken.

Betreft ge- en verbod: Biomet betoogd dat zij vergelijkbare, equivalente producten aan mag bieden onder vermelding van de Tüv-verklaring dat zij voldoet aan Richtlijn 93/42. Partijen gebruiken de termen identiek, equivalent en uitwisselbaar, terwijl deze verschillende inhoud hebben. Er zijn geen grieven tegen de vaststelling van de verschillen, zodat deze vaststaan (devolutieve werking van hoger beroep), echter de verschillende werkwijzen zijn niet uitwisselbaar, zodoende staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderzins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

Grieven betreft verbeurde dwangsommen: Het vonnis van voorzieningenrechter van 16 februari 2006 is bij arrest van 1 mei 2007 vernietigd, wordt vernietigd, zijn de dwangsommen niet verbeurd c.q. onverschuldigd betaald. Deze grief slaagt.

Proceskosten Bestreden vonnis wordt vernietigd, Biomet toch overwegend in ongelijk gesteld en draagt de kosten. Betreft de dwangsommen worden kosten gecompenseerd Biomet 75% aan de zijde van X en X 25% van de zijde van Biomet en voor het overige ieder eigen kosten.

De grieven 1 en 2; de formulering van het ge- en verbod in 5.2 van het bestreden dictum 4.8.3. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Partijen gebruiken de termen “identiek”, “equivalent” en “uitwisselbaar”. Duidelijk is dat die begrippen een verschillende inhoud hebben. Indien de producten identiek zijn, zijn er geen relevante verschillen aan te wijzen, qua samenstelling, eigenschappen of verwerking. Indien de producten equivalent (of gelijkwaardig) zijn, zal vooral worden bezien of - eventueel met hantering van een andere werkwijze - met het ene product een “even goed” eindresultaat bereikt kan worden als met het andere. Indien producten uitwisselbaar zijn wil dat zeggen dat de eindresultaten vergelijkbaar zijn en dat ook de werkwijze bij beide producten praktisch gelijk is. Biomet stelt dat haar product, Refobacin Bone Cement gelijkwaardig en uitwisselbaar is met Refobacin Palacos.

4.8.4. Terecht heeft [X.] opgemerkt dat geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de verschillen, zoals door de rechtbank in r.o. 4.6 van het vonnis waarvan beroep weergegeven. Deze worden derhalve als vaststaand aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze verschillen niet als van kennelijk ondergeschikt belang kunnen worden beschouwd, nu deze van de gebruikers - de chirurgen - een andere werkwijze vereisen dan bij het gebruik van Refobacin Palacos. De verwerkingstijd van beide producten is bijvoorbeeld verschillend. De verschillen leiden er reeds toe dat -wat er ook zij van een eventueel mogelijk te bereiken eindresultaat - de producten niet als uitwisselbaar kunnen worden beschouwd. Daarvoor zou vereist zijn dat de beoogde gebruikers zonder meer ervan uit kunnen gaan dat er geen enkel relevant verschil bestaat, noch qua bereidingswijze, noch qua eindresultaat. Tussen partijen staat voorst vast dat er ten aanzien van Refobacin Bone Cement (nog) geen resultaten van een in vivo onderzoek voorhanden zijn, terwijl als niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden vast staat dat slechts na een dergelijk in vivo onderzoek beoordeeld kan worden of die producten, vooral voor wat betreft het eindresultaat, als gelijkwaardig en/of uitwisselbaar zijn te kwalificeren.

4.8.5. Bij deze stand van zaken staat het Biomet niet vrij om mededelingen te doen of anderszins te suggereren dat beide producten identieke, uitwisselbare, equivalente of gelijkwaardige producten zijn.

4.8.6. Daaraan doet de door Tüv afgegeven EG-markering niet af. Ook is immers vast komen te staat dat Tüv die verklaring niet heeft afgegeven op basis van eigen onderzoek van de producten, maar (slechts) op basis van door Biomet aangeleverde documentatie.

De grieven 3, 4 en 5; verbeurde dwangsommen

4.9.1. Biomet heeft aangevoerd dat nu in de kort geding procedure het hof bij arrest van 1 mei 2007 het vonnis van de voorzieningenrechter van 16 februari 2006 heeft vernietigd, eventueel op grond van voornoemd vonnis verbeurde dwangsommen niet meer zijn verschuldigd c.q. eventueel betaalde dwangsommen onverschuldigd betaald zijn. [X.] heeft dat bestreden, daartoe aanvoerende dat het hof in wezen hetzelfde oordeel als de voorzieningenrechter was toegedaan en het vonnis alleen “voor de duidelijkheid” heeft vernietigd. [X.] heeft daarbij ook verwezen naar een uitspraak van dit hof van 5 april 2005, LJN AT 5749.

4.9.2. De grieven slagen. Het vonnis in kort geding van 16 februari 2006 is door het hof volledig vernietigd. In geval van vernietiging van een vonnis ontvalt de kracht aan de vernietigde uitspraak met terugwerkende kracht. Dat brengt met zich mee dat de rechtsgrond aan de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsommen ook met terugwerkende kracht is ontvallen.

RB 1116

Richtlijn overbruggingsgegevens

Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 februari 2011, LJN BR4853 (Abbott en Astellas Pharma B.V. tegen Sandoz)

Geen misleidende reclame ten aanzien van geneesmiddelen. In casu heeft Sandoz onweersproken gesteld dat hij in het kader van het verkrijgen van de handelsvergunning via de procedure van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn overbruggingsgegevens heeft overgelegd op grond waarvan de handelsvergunning is verleend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu in het kader van het verkrijgen van een handelsvergunning aangetoond is dat de geneesmiddelen bio-equivalent zijn, hieruit de conclusie kan worden getrokken dat de producten eveneens therapeutisch uitwisselbaar zijn.

7.9.  In lid 3 van artikel 10 van de Richtlijn zijn nadere eisen omschreven waaraan een geneesmiddel dient te voldoen, indien het niet voldoet aan de definitie van generiek geneesmiddel in lid 2 onder b, of de biologische equivalentie niet door middel van studies inzake biologische equivalentie kan worden aangetoond of de werkzame stof(fen), de therapeutische indicaties, de concentratie, de farmaceutische vorm of de wijze van toediening wordt of worden gewijzigd ten opzichte van die van het referentiegeneesmiddel. In dat geval dienen de resultaten van de preklinische of klinische proeven te worden versterkt.

7.10.  De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu artikel 10 van de Richtlijn is geschreven voor generieke geneesmiddelen, hiermee vaststaat dat wanneer een vergunning op grond van dit artikel is verkregen, de geneesmiddelen generiek zijn ten opzichte van het referentiemiddel. Dit betekent dat in casu uit het feit dat Sandoz een vergunning op grond van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn in ieder geval afgeleid kan worden dat Leuproreline Sandoz generiek is aan Lucrin. Immers, indien zulks niet het geval zou zijn, dan zou Sandoz nimmer een vergunning hebben verkregen.

7.11.  Ten aanzien van de therapeutische equivalentie overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Een aanvrager toont aan dat zijn geneesmiddel generiek is met het referentiemiddel door resultaten te overleggen van bio-equivalentie onderzoeken in biologische beschikbaarheid van het geneesmiddel. Onder bio-equivalentie wordt verstaan een gelijkwaardige opname in het bloed van de werkzame stof, zodat de bloedspiegel (concentratie) van deze stof op ieder tijdstip na toediening binnen een bepaalde marge gelijk is bij het generiek aan de waarde voor het referentiemiddel. Onder biologische beschikbaarheid wordt verstaan: de mate dat uit een geneesmiddel de werkzame stof op de plaats van werking aanwezig is om het farmacologische effect te geven. Bio-equivalente geneesmiddelen hebben dus een gelijke biologische beschikbaarheid. Voor systemisch werkende geneesmiddelen - geneesmiddelen die door het hele lichaam werken na transport door de bloedsomloop - kan in het algemeen de conclusie worden getrokken dat als twee geneesmiddelen (het generiek en het referentiegeneesmiddel) bio-equivalent zijn, dit tevens betekent dat de twee geneesmiddelen dusdanig op elkaar lijken dat ze therapeutisch uitwisselbaar zijn.

7.12.  In casu heeft Sandoz onweersproken gesteld dat hij in het kader van het verkrijgen van de handelsvergunning via de procedure van artikel 10 lid 3 van de Richtlijn overbruggingsgegevens heeft overgelegd op grond waarvan de handelsvergunning is verleend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nu in het kader van het verkrijgen van een handelsvergunning aangetoond is dat de geneesmiddelen bio-equivalent zijn, hieruit de conclusie kan worden getrokken dat de producten eveneens therapeutisch uitwisselbaar zijn.

7.13.  Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Sandoz de juistheid en volledigheid van zijn uitingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van Abbott dan ook afwijzen.

RB 1115

Eigenschap van water

RCC 18 augustus 2011, dossiernr. 2011/00599 (Watervision LED / onderwaterverlichting)

Onjuiste vergelijking LED lamp onderwaterverlichting. Uitingen: 1. Een uiting op www.watervision.nl over WaterVision15 LED Onderwaterverlichting. 2. De brochure “Onderwaterverlichting 2011” (pdf).

Klager ontwikkelt en produceert LED onderwaterverlichting en stelt dat adverteerder onjuiste informatie geeft over voornaamste kenmerk, lichtopbrengst in Lumen. De Lumen waardes die adverteerder toekent aan zijn verlichting zijn technisch onmogelijk.

Adverteerder stelt dat hij de hierboven bedoelde hoge lichtopbrengsten kan halen door toepassing van de zelf verzonnen “NanoPower®Modulatietechniek”. Deze term gebruikt adverteerder als iets wat zij door wetenschappelijk onderzoek heeft uitgevonden, terwijl het simpelweg om een eigenschap van water gaat, te weten de geleiding van licht door water. Door het gebruik van deze quasiwetenschappelijke, misleidende term is sprake van strijd met artikel 10 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). 

Commissie: adverteerder legt het begrip "Lumen" zelf uit en Meer licht via eigenschap van water is misleidend. strijd met art. 7 resp. artikel 7 en 10 NRC.

Commissie - klacht 1 Naar de Commissie begrijpt, geeft adverteerder een eigen uitleg aan het begrip Lumen, anders dan bovenstaande. Daarbij merkt adverteerder niet de LED, maar “de bak met water c.q. het zwembad” als lichtbron aan en berekent hij het aantal Lumen via “terugrekenen tot de puntbron, op basis van frequentieomzetting”.

Commissie - klacht 2 Ter onderbouwing en nadere toelichting van zijn klacht heeft klager onder meer gesteld dat de technieken die de fabrikant gebruikt ter modificatie van het licht van de lichtbron, geen invloed hebben op de lichtstroom, uitgedrukt in Lumen. Voorts heeft klager meegedeeld dat waar in het verweer wordt gesteld dat door de Nanopower Technology gemiddeld meer dan 5 keer zoveel licht overblijft, wordt uitgegaan van een vergelijking tussen traditioneel warmwitte halogeenlampen en helderwitte LED lampen, en dat dit uitgangspunt onjuist is, omdat het spectrum van de halogeenlampen veel rood bevat, waardoor, gezien de eigenschappen van water op het gebied van absorptie, van de helderwitte LED lamp onder water duidelijk meer licht overblijft dan van de halogeen onderwaterlamp.
 
Tegenover bovenbedoelde gemotiveerde betwisting van de juistheid van voornoemde suggestie heeft adverteerder niet, althans onvoldoende, aannemelijk gemaakt dat deze suggestie juist is. In zoverre gaat de brochure gepaard met onjuiste informatie ten aanzien van de voordelen van het product als bedoeld in artikel 8.2 aanhef en onder b van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu de bestreden uiting de gemiddelde consument er bovendien toe kan brengen een besluit over een transactie te nemen, dat hij anders niet had genomen, is deze uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.